STS, 23 de Octubre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:8167 |
| Procedimiento | D. ANTONIO MARTI GARCIA |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3908/96, interpuesto por Dª. Estefanía , que actúa representada por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez, contra la sentencia de 17 de marzo de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 54/95, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 15 de noviembre de 1.994, que desestima el recurso de alzada, formulado contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas de 5 de abril, que denegó autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Arrecife de Lanzarote.
Siendo parte recurrida Dª. Asunción , que actúa representada por el Procurador D. Isacio Calleja García.
Dª. Asunción , por escrito de 10 de enero de 1.995, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 15 de noviembre de 1.994, que desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo de 7 de abril de 1.994, del Colegio Oficial de Farmacéutico de Las Palmas, que había denegado autorización para la apertura de farmacia en Arrecife de Lanzarote, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 17 de marzo de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo deducido declarando la nulidad de las resoluciones significadas en el sentido señalado en los anteriores exponendos. SEGUNDO.- No hacer ningún pronunciamiento acerca de las costas causadas".
Una vez notificada la citada sentencia, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por escrito de 29 de abril de 1.996, y Dª. Estefanía , por escrito de 2 de mayo de 1.996, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 10 de mayo de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra que confirme las resoluciones impugnadas, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN.- Por infracción del artículo 3.1º,b) del Decreto de 14 de abril de 1978, n1 909/78 del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social (Ref. Aranzadi 980/1978 y la Jurisprudencia que lo desarrolla. MOTIVO SEGUNDO DE CASACIÓN.- Por infracción de la jurisprudencia aplicable sobre el establecimiento de farmacias en orden a la aplicación de los principios pro apertura y necesidad social de la apertura de farmacias".
Por auto de 20 de septiembre de 1.996, se declaró desierto el recurso de casación, preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación y la confirmación de las resoluciones impugnadas.
Por providencia de 19 de junio del año 2.001, se señalo para votación y fallo el día dieciséis de octubre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo, y anuló las resoluciones impugnadas que habían denegado la apertura de oficina de farmacia en Arrecife Lanzarote, y ello tras una cita abundante de la jurisprudencial sobre el concepto de núcleo y cómputo de habitantes y referir en su Fundamento de Derecho Quinto: "A eso ha de añadirse que la jurisprudencia reiteradamente ha establecido el principio pro apertura de las Oficinas de Farmacia cuando se cumplen los requisitos legales con carácter objetivo como ocurre en el presente caso" y en su Fundamento de Derecho Séptimo, en el que reproduce la diligencia de reconocimiento judicial "se procede a continuación a reconocer el límite del citado barrio de los Geranios Tinasori con el denominado de Altavista, estando todas las partes de acuerdo con su continuidad estructural y urbana. Ambos núcleos integrarían el núcleo aislado en el que la recurrente pretende la ubicación de la farmacia. El límite entre estos dos barrios y el resto de la ciudad de Arrecife es un barranco natural, cuyo nombre no consta pero que en la actualidad aparece cruzado por al menos cuatro vías del norte denominada Temidas, que conecta con la Calle Benvente y Palma de Mallorca. Estas vías se encuentran asfaltadas, con bordillos, pero sin acerado ni iluminación directa, aunque la reciben de las calles del resto de la ciudad y del núcleo aislado", y tras recoger las alegaciones de las partes en tal diligencia concluye "de su literalidad se desprende que si bien son de comprobar las actuaciones urbanísticas múltiples, el proceso edificatorio de aquel cauce neutral aún no ha concluido, con los problemas de viabilidad y transporte en general que ello implica y el interés social, que la instalación solicitada comporta, procede por tanto la estimación del recurso en el sentido glosado".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Decreto 909/78 de 14 de abril, y la jurisprudencia que lo desarrolla, y procede rechazar tal motivo de casación, no ciertamente porque la parte no haya concretado que motivo de los previstos en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción aduce, como es exigido, pues en el caso de autos, supliendo la actividad de la parte se podía entender que se aduce al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, sino porque el recurrente se limita en ese motivo de casación a hacer unas consideraciones genéricas, sobre el concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, sobre el contenido del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sobre la especialidad de la norma que dice no permite una interpretación flexible y sobre la no existencia de obstáculos, que no adquieren en casación trascendencia, cuando la sentencia recurrida con mayor o menor precisión ha señalado que concurren los presupuestos objetivos para la apertura de la farmacia, y ha valorado la incidencia del barranco natural que delimita o hace posible el núcleo por la incidencia que refiere, pues por un lado, es sabido que en casación, no se puede revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia a no ser que se alegue y acredite la realidad de que la valoración de la prueba ha sido errónea o arbitraria, sentencias de 5 de octubre de 1.993, 14 de abril de 1.994, 30 de enero de 2.000 y 3 de julio de 2.00. Por otro, esta Sala reiteradamente ha declarado que para la existencia del núcleo no es exigido una separación o aislamiento del núcleo y si sólo, la concurrencia de algún elemento delimitador que haga difícil o incomodo el acceso a los usuarios del servicio farmacéutico, sentencias de 23 de junio de 1.999, 18 de octubre de 1.999 y 13 de marzo de 2.001, esto es, que exija a tales usuarios un plus de peligrosidad, incomodidad o dificultad superior a la normal, y ello se puede en el caso de autos estimar cumplido con la apreciación y valoración que la sentencia recurrida hace sobre el barranco natural, máxime cuando esa declaración o valoración no se ha combatido en la forma exigida, y cuando ni se ha aducido la falta de motivación, e indefensión, que era obligada en el caso de que se había entendido, que no se hubiera pronunciado sobre algún particular o que la valoración no era suficiente. Y en fin, porque el hecho de que la norma general sea la de cuatro mil habitantes por farmacia, no impide el que la norma especial de 2.000 habitantes por núcleo, sea también una norma general, como ha declarado esta Sala reiteradamente, pues cualquiera que sea el número de habitantes y de farmacias en un municipio, siempre que exista un núcleo de población de al menos dos mil habitantes procederá la apertura de nueva oficina de farmacia.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, también sin cita alguna del motivo de casación que aduce, denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable sobre el establecimiento de farmacias en orden a la aplicación de los principios pro apertura y necesidad social de la apertura de farmacias, y procede rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida con mayor o menor precisión ha declarado la concurrencia de los presupuestos exigidos para la apertura de la farmacia solicitada, y siendo ello así, y debiendo esta Sala partir en casación de los hechos apreciados por la Sala de Instancia, no había ni siquiera lugar para aplicar el principio pro apertura, aparte de que el recurrente se limita a hacer consideraciones genéricas sobre la jurisprudencia, sin concretar en que modo y forma la sentencia recurrida ha infringido, y sin que sea de recibo la alegación sobre que si el Colegio no había estimado probada la concurrencia de los requisitos exigidos era la recurrente en la instancia la que tenía que probarlos, pues el recurso de casación es contra la sentencia recurrida y no se puede por ello ni valorar la actuación de la Administración ni la del recurrente, y si solo el determinar si la sentencia recurrida ha aplicado o no a los hechos que aprecia adecuadamente la norma o la jurisprudencia, que es objeto del recurso de casación según el Legislador ha querido, sentencias de 13 de noviembre de 1.995, 4 de noviembre de 1.997 y 31 de enero de 2.001.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, , interpuesto por Dª. Estefanía , que actúa representada por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez, contra la sentencia de 17 de marzo de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 54/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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