STS, 12 de Marzo de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 12 Marzo 2003 |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Silvia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 25 de mayo de 1998, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Silvia así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 25 de mayo de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Silvia contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Silvia , mediante escrito de 8 de junio de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 22 de junio de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 20 de julio de 1998 por Dª. Silvia , se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 19 de mayo de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General recurrido lo que convino a su interes sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 11 de marzo de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna en este proceso casacional una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que resolvió sobre autorización de apertura de farmacia. Se trata en esta ocasión, como en tantas otras anteriores, de solicitud de apertura de farmacia de núcleo de acuerdo con lo previsto en el articulo 3.1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. La autorización fue denegada en vía administrativa, inicialmente por el Colegio provincial de Farmacéuticos y después por el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión, que confirmó la denegación primitiva al resolver recurso de alzada. Se acudió entonces por la Licenciada en Farmacia peticionaria a la vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso contencioso administrativo mediante Sentencia con un fallo de carácter desestimatorio. En dicha Sentencia se realiza la precisión oportuna sobre los datos de hecho, expresando que se solicita la apertura de farmacia de núcleo en el casco urbano de una ciudad capital de provincia, abarcando los Sectores urbanísticos RP-1 y RP-3 del Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad. A continuación se exponen los principios y criterios generales sobre otorgamiento de autorización de farmacia de núcleo a tenor de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, y solo después se viene al estudio de las circunstancias del caso de autos.
Respecto a ellas se entiende que existen grandes dudas de que los Sectores urbanísticos delimitados constituyan un autentico núcleo, pues son una zona de expansión del casco urbano de la ciudad, zona ésta que no está separada del resto del entramado urbano por ningún accidente natural o artificial, ni por ninguna otra característica que dé lugar a que la población vea mejorado su servicio publico farmacéutico.
Por otra parte ello no seria posible, pues en cuanto a la población se declara que en las fechas de autos no había ninguna vivienda construida en la zona delimitada como núcleo, por lo que no está acreditada la existencia de población ni de derecho ni de hecho.
A la vista de todo ello, no cumpliendose los requisitos que establece el precepto reglamentario aplicable, se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando hasta tres motivos, el primero de ellos a tenor del articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional y los otros dos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la misma Ley en su redacción aplicable. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En el motivo primero, invocado como se ha dicho de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley, se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio e infracción de los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 80 de la Ley Jurisdiccional, habiendose vulnerado las normas reguladoras de la Sentencia. De todas formas, en concreto esta formulación se refiere a que por la resolución judicial impugnada se ha incurrido en incongruencia.
La incongruencia se produjo porque el Colegio Provincial de Farmacéuticos requirió en su día a la peticionaria para que ingresase en el mismo Colegio la cantidad de 40.000 pesetas para la tramitación del expediente. Esta exigencia se combatió tanto en vía administrativa como en vía judicial sin obtener respuesta, pues el Consejo General de Colegios no se pronunció sobre este extremo al resolver el recurso en vía administrativa. Pero lo que se alega en el presente recurso de casación es que la Sala a quo no se pronunció tampoco sobre dicho extremo, que no mencionó siquiera en su Sentencia, a pesar de haberse planteado como una pretensión de la parte actora.
Ahora bien, aunque el presente proceso se ha tramitado como de cuantia indeterminada por tratarse de apertura de oficina de farmacia, la invocación que se realiza en el motivo se refiere a una cantidad concreta, muy inferior al limite de la cuantía que da acceso a la casación.
Por tanto, a tenor de reiterada jurisprudencia de esta Sala y Sección, debemos declarar que debió inadmitirse el motivo en su día, de donde se deduce que en trámite de Sentencia la causa de inadmisión se transforma en causa de que debamos rechazar o no acoger este primer motivo de casación.
En el motivo segundo de casación, que se formaliza a tenor del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, se alega infracción del precepto aplicable, esto es, el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, así como también de la jurisprudencia de esta Sala. La exposición del motivo se descompone en los que la recurrente o su representación letrada denominan dos submotivos.
El submotivo primero se dedica a combatir la declaración de la Sentencia impugnada sobre existencia de núcleo. En el razonamiento correspondiente se exponen las precisiones efectuadas por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, partiendo de la evolución de nuestra doctrina para destacar la prevalencia que debe otorgarse a la nota finalista de obtención de mejor servicio publico, y terminar expresando el punto de vista de que existe núcleo con tal de que se trate de un conjunto diferenciado del resto del casco urbano cuando aquel núcleo se haya delimitado en dicho casco. Se concluye este submotivo con cita de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, manteniendo que han supuesto una inflexión de las corrientes jurisprudenciales y que expresan nuestra nueva doctrina sobre la materia, inaplicada por la Sala a quo.
El segundo submotivo trata de combatir las declaraciones de la Sentencia sobre el requisito de población de al menos dos mil habitantes que exige el precepto aplicable. Se alega en definitiva de una parte que en el núcleo delimitado existen viviendas construidas e incluso se han constituido Comunidades de propietarios; de otra parte que debe atenderse a las expectativas de crecimiento de la población. Se mantiene que estos extremos no han sido tenidos en cuenta por la Sentencia impugnada.
Pero lo cierto es que no pueden compartirse los argumentos que se expresan en esos dos submotivos. Respecto al primero de ellos porque la afirmación de que, para que haya núcleo, basta que exista un conjunto diferenciado que reciba mejor servicio publico farmacéutico, se basa en la cita de determinadas Sentencias de este Tribunal Supremo seleccionadas en función de los intereses de parte, y al actuar así se ignora la doctrina mayoritaria reciente de esta Sala que viene exigiendo con mas rigor el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. Por lo demás, en cuanto a la cita e invocación de las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, la doctrina de estas Sentencias se interpreta defectuosamente, a mas de que se expone en términos generales. En efecto, la doctrina posterior de esta Sala ha matizado cuidadosamente las declaraciones de las Sentencias citadas, precisando que debe entenderse en el sentido de que basta que los habitantes reciban mejor servicio publico para que haya núcleo de población, siempre que exista alguna dificultad para recibir ese mejor servicio, siendo ya por sí misma dificultad suficiente la distancia a recorrer por los habitantes hasta las farmacias abiertas mas próximas. Pero es que además, como se ha dicho, la exposición de la doctrina de las Sentencias mencionadas se hace en términos generales sin que la recurrente demuestre que resulte de aplicación en el caso de autos. Por ello en definitiva respecto a este punto no se desvirtúa la razón de decidir de la Sentencia impugnada.
En cuanto al que la actora denomina submotivo segundo, dedicado al tema de la población, también se citan en él determinadas Sentencias de este Tribunal Supremo seleccionadas en función de los intereses de parte, ignorando que nuestra jurisprudencia viene exigiendo de modo reiterado y continuo que existan los habitantes a que se refiere el precepto reglamentario o una cifra muy próxima, o al menos que estén construidas en numero suficiente viviendas que estén ya a disposición de sus propietarios y que vayan a ser ocupadas de modo inmediato aunque la ocupación todavía no se haya producido. Pero sobre todo debe destacarse que no se desvirtúa en absoluto la declaración de la Sentencia impugnada de que no existían habitantes en el núcleo delimitado en las fechas de autos, que son las que deben tenerse en cuenta a los efectos oportunos.
En consecuencia , puesto que no asiste la razón a la recurrente en los razonamientos que expresa en uno y otro submotivo, es claro que debe rechazarse o no acogerse el segundo motivo de casación invocado.
En el motivo tercero, también formulado a tenor del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, se alega infracción de las Directivas de la Comunidad Económica Europea 85/432 y 85/433 que versan sobre materia de farmacia.
Pero en cuanto a este motivo deben acogerse íntegramente las alegaciones del Consejo General de Colegios recurrido. Las Directivas citadas se refieren a la profesión farmacéutica y al acceso de la población al servicio correspondiente concretado en la obtención de los medicamentos necesarios. En el motivo se razona en términos generales que si es una exigencia de las normas comunitarias que los Estados velen por el cumplimiento de estas finalidades, ello es imposible si no se facilita el acceso a las oficinas de farmacia, por lo que debe aplicarse el criterio menos restrictivo en materia de apertura.
Pero, como alega el Consejo recurrido, de una parte las Directivas no regulan directamente la apertura de farmacias, y por otra parte la recurrente no demuestra que la regulación española de cuya aplicación se trata sea contraria a la legislación de la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea. A mas de ello la realizada por la recurrente es una exposición de carácter general no vinculada al problema a resolver en el caso de autos. De ningún modo mediante el razonamiento contenido en el motivo se desvirtúa la razón de decidir de la Sentencia, por lo que procede desechar también o no acoger tampoco el tercer motivo de casación que se invoca.
A tenor del articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la pare recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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