STS, 6 de Febrero de 2003
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:742 |
| Número de Recurso | 9337/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Rosa y otros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de mayo de 1998, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Rosa y otros así como Dª. Lina , y no habiendo comparecido sin embargo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había sido emplazado en debida forma.
Con fecha 7 de mayo de 1998 por Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Lina contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Rosa y otros, mediante escrito de 28 de mayo de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de junio de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 6 de noviembre de 1998 por Dª. Rosa y otros se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Lina y no comparecido sin embargo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había sido emplazado en debida forma.
Mediante Providencia de 24 de noviembre de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interes.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 4 de febrero de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
De nuevo ha de resolverse en este juicio casacional sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre la denegación de solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia. En el caso de que ahora se trata se formuló dicha solicitud para abrir una farmacia de núcleo, de acuerdo con lo previsto en el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. Dicha solicitud fue denegada por el Colegio Provincial competente ante lo cual se interpuso recurso en vía administrativa, que fue desestimado por el Consejo General de Colegios de la profesión. Notificada la resolución correspondiente, la peticionaria recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estima el recurso y declara el derecho de la solicitante a obtener la autorización de apertura. Desde luego en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se precisan los actos impugnados y de inmediato se alude a la delimitación del núcleo, que tiene lugar en una zona rural gallega de población dispersa. El Tribunal a quo hace constar que el núcleo, tal como lo configura la solicitante, está integrado por dos parroquias entre las que existe una zona despoblada, al parecer de bosque. Se declara que una de estas parroquias no puede tenerse en cuenta, pues sus habitantes reciben mejor servicio de la farmacia instalada más próxima. La cuestión se centra por tanto en si procede que se otorgue autorización de farmacia de núcleo aunque sea solo para servir la otra parroquia, en la que consta la existencia de 2.781 habitantes.
No obstante, aunque como antes se ha indicado se falla el proceso a favor de la solicitante, no se acepta que puedan incluirse en el núcleo la totalidad de los lugares y las aldeas de la parroquia considerada. Se entiende que hay que deducir de esos lugares y aldeas cuatro de ellos cuyos habitantes suman 390, porque dichos habitantes se encuentran próximos a otra farmacia abierta y por tanto tampoco recibirían mejor servicio. De todas formas, como deducidas estas 390 personas todavía la población de la parroquia supera los dos mil habitantes, se considera que la petición cumple los requisitos reglamentarios, ya que no se plantea cuestión alguna respecto a la distancia a las farmacias abiertas. Tampoco hay problema respecto a la existencia de verdadero núcleo, pues el Tribunal a quo sigue sin duda la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo a tenor de la cual las especiales circunstancias de asentamiento de la población en zonas como la considerada hacen que no sean aplicables los criterios generales sobre la configuración y delimitación del núcleo, con tal de que se guarden las distancias y haya población suficiente.
Pero es de particular interes aludir además, al dar cuenta de las declaraciones del juzgador a quo, a la precisión que se efectúa respecto a tres lugares determinados de la parroquia que se considera a estos efectos. La Sentencia declara que no procede tener en cuenta la alegación de que se excluyan del núcleo estos tres lugares, por haberse incluido en otro núcleo que se delimitó a los efectos de una solicitud anterior. Se entiende que ello no es obstáculo para que esos tres lugares se tengan en cuenta a los efectos del supuesto enjuiciado, ya que esa solicitud anterior había sido objeto de denegación en vía administrativa y además, interpuesto recurso contencioso contra dicha denegación, fue desestimado por Sentencia del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 1995, si bien esta Sentencia se encontraba recurrida en casación en la fecha en que se dictó la resolución judicial de que se está dando cuenta.
Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interponen recurso de casación hasta cuatro farmacéuticos instalados, invocado dos motivos, ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos. En uno y otro motivo se alega infracción del precepto regulador, el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable, y de la jurisprudencia de esta Sala. Comparece como recurrida la Licenciada en Farmacia que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia. No comparece en cambio, aunque había sido emplazado en debida forma, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que fue parte ante el Tribunal Superior de Justicia.
Debemos entrar por consiguiente en el estudio de estos dos motivos de casación, pero con carácter previo hemos de pronunciarnos sobre la alegación de inadmisibilidad del recurso que formula la farmacéutica recurrida. Esta alegación se basa en el articulo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción, interpretado en relación con el articulo 93.4 de la misma. Pues se alega que, si bien el acto administrativo originario denegando la solicitud de apertura fue dictado por el Colegio provincial de Farmacéuticos, dicho Colegio actuaba por delegación de la Comunidad Autónoma, por lo que los recurrentes al preparar el recurso debieron haber expresado el precepto estatal que sirvió de fundamento a la Sentencia impugnada formulando el correspondiente juicio de relevancia sobre el mismo.
No obstante esta alegación no debe ser acogida por la Sala, pues cualquiera que sea la terminología empleada no es correcto entender que los Colegios provinciales de Farmacéuticos en supuestos como el presente actúan por delegación. Lo que se hizo en su día fue efectuar un traspaso de funciones de una persona jurídica, la Administración de la Comunidad Autónoma, a otra persona jurídica, es decir, el Colegio o los Colegios provinciales. Por ello estos Colegios actúan en la materia correspondiente ejerciendo funciones propias, y no les resulta aplicable por tanto la previsión del articulo 93.4 de la Ley Jurisdiccional que se refiere a los órganos administrativos de las Comunidades Autónomas. En consecuencia no puede acogerse la alegación de inadmisibilidad del recurso y debe entrarse en el estudio de los motivos de casación.
En cuanto al motivo primero, en el que se centra el debate sobre la existencia de núcleo que aprecia la Sentencia recurrida, además de hacer una exposición de la evolución reglamentaria sobre la materia, se insiste en los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que exista núcleo. La exposición correspondiente se hace apoyandola en diversas Sentencias de este Tribunal Supremo que se citan expresamente y que contienen pronunciamientos sobre la materia.
No obstante, este primer motivo de casación debe ser rápidamente desechado, pues los recurrentes o su representación letrada obvian el dato fundamental de que la Sentencia tiene en cuenta sin duda que el núcleo se delimita en una zona rural gallega de población dispersa. Lo cierto es que reiterada jurisprudencia de este Tribunal viene declarando que, con objeto de que se preste mejor servicio publico a esa población dispersa que en otro caso quedaría desatendida, basta para que exista núcleo que los habitantes de los centros de población del mismo en numero superior a dos mil resulten mejor atendidos por la apertura de la farmacia que se pretende, siempre que además de estos dos requisitos de mejor servicio y población se respete la distancia reglamentaria hasta las farmacias abiertas. Procede, por tanto, desechar o no acoger este primer motivo de casación.
De más interes resulta la cuestión que se plantea en el segundo motivo invocado, que se refiere a la declaración de la Sentencia de que no deben excluirse del núcleo aquellos tres lugares que habían sido tenidos en cuenta asimismo al delimitar el núcleo en una petición anterior. Los recurrentes en casación sostienen con insistencia que ello es contrario a la jurisprudencia de esta Sala. Se citan al efecto numerosas Sentencias, en las que hemos declarado que no han de tenerse en cuenta agrupaciones de población que se encuentren incluidas en un núcleo delimitado con anterioridad. Ello naturalmente salvo en los supuestos en los que pueda producirse un fraccionamiento del núcleo, en principio en dos núcleos distintos, por haberse modificado en el transcurso del tiempo las circunstancias y los datos de hecho y cumplirse en el caso de uno y otro núcleo los requisitos que establece el precepto regulador.
Ahora bien, entiende la Sala tras la correspondiente deliberación que la declaración de la Sentencia recurrida no es contraria a derecho, esto es, no contraviene el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia. Ciertamente no podemos ignorar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 21 de diciembre de 1995 que se encontraba recurrida en casación en la fecha en que se dictó la Sentencia ahora impugnada, fue casada por nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 2001 en la cual, al resolverse el recurso contencioso con plena potestad de la jurisdicción, se reconoció el derecho de la peticionaria a abrir farmacia de núcleo y desde luego este núcleo incluia los tres lugares sobre los que versa el debate. Detraída la población de estos tres lugares (496 habitantes en la fecha de la primera petición y 570 en la fecha de la segunda) el núcleo de que ahora se trata tendría una población de más de 1.800 habitantes, próxima sin duda a los mínimos de población que viene admitiendo esta Sala por aproximarse a la cifra de dos mil, pero que no alcanza la cuantía de dichos mínimos.
Sin embargo, dadas las reglas y la naturaleza del proceso casacional que debemos resolver ahora, nuestro pronunciamiento ha de versar sobre si la Sentencia impugnada infringió el ordenamiento y la doctrina jurisprudencial al computar los habitantes de los tres lugares. Tras las correspondiente deliberación hemos de concluir que la citada vulneración o infracción no se produjo, pues ciertamente en el momento de dictarse la Sentencia no se puede afirmar que existiera un núcleo servido por otra farmacia que incluyese los lugares en cuestión, y ello aunque la peticionaria de este otro núcleo fuera titular de expectativas por no ser firme la Sentencia que lo denegó.
No se nos oculta que en virtud del pronunciamiento ahora efectuado la realidad factica va a ser que en ambos núcleos se incluyen los mismos tres lugares. Sin duda ni se va a causar grave perjuicio (dada la escasa diferencia numérica respecto a los dos mil habitantes del nuevo núcleo si se detrajeran los debatidos), ni ello parece que pueda contravenir la línea tendencial de la legislación estatal y de las Comunidades Autónomas, que se orienta en el sentido de disminuir el numero mínimo de dos mil habitantes. Pero en todo caso debemos dejar constancia de que nuestro pronunciamiento actual se debe a que estamos obligados a seguir las reglas del juicio casacional, y ciertamente la Sentencia que se recurre no vulneró el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia, y es ésta la cuestión sobre la que debemos decidir. En consecuencia, las circunstancias del proceso nos llevan a admitir una realidad factica con carácter excepcional, pues ciertamente la doctrina general de la Sala es que no puede incluirse un determinado conjunto poblacional en dos o más núcleos.
Por todo ello debemos rechazar o no acoger el segundo motivo de casación, por lo que, habiendose desechado también el primero, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a los recurrentes a tenor del articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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