STS, 4 de Diciembre de 2002

Por escrito de 28 de febrero de 1.994, Doña Lucía , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por silencio administrativo en el Recurso de Alzada de fecha 29-11-1993, interpuesto contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Valladolid, de fecha 9-11- 1993, sobre denegación de autorización para apertura de nueva Oficina de Farmacia en Covaresa-Valladolid, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 28 de enero de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso interpuesto por Doña María Inmaculada , y debemos desestimar y desestimamos el interpuesto por Doña Lucía , en ambos casos sin expresa imposición de costas".

Doña Lucía por escrito de 24 de febrero de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid de fecha 20 de marzo de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 29 de abril de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, después de su tramitación legal, y estimando los motivos contenidos en el presente Recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando una nueva por la que se declare el derecho de mi representada Doña Lucía a proceder a la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la zona denominada Parquesol (Valladolid), por cumplir los requisitos exigidos legalmente establecidos y por tanto se le conceda la autorización solicitada, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 4 de marzo de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Isacio Calleja García y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España presento con fecha 21 de mayo de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 27 de noviembre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

El presente recurso se refiere a los autos 452 y 1.272 del año 1.994 tramitados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, y que corresponden a sendas demandas entabladas por Doña María Inmaculada y Doña Lucía frente a la resolución del Consejo General de Farmacéuticos de 25 de abril de 1.994 que denegaba la apertura de una farmacia de núcleo en la zona de PARQUESOL de la ciudad de Valladolid. La sentencia de instancia declaró la inadmisibilidad del interpuesto por Doña María Inmaculada , quien se ha conformado con esa decisión al haberse abstenido de interponer recurso alguno contra la misma, en tanto que Doña Lucía acude en casación ante este Tribunal alegando cuatro motivos.

El primero de ellos se funda en el nº 1º del artículo 95.1 de la ley jurisdiccional y habrá de ser declarado inadmisible por infringir lo dispuesto en el artículo 100.2.b) de la misma Ley.

En efecto: si esta primera alegación pretende basarse en el abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción -como expresamente se afirma- mal se compadece ello con el tenor de los argumentos con que se pretende justificar el motivo, en los que únicamente se desarrollan razonamientos encaminados a acreditar que la sentencia no ha sido congruente por falta de correspondencia entre la decisión, el "petitum" y la causa de pedir de la demanda. La realidad es que esa última circunstancia tendría que haberse alegado con la cobertura legal del apartado 3º del mismo artículo 95.1, que es el que se refiere al quebrantamiento de las formalidades exigibles en la redacción de la sentencia al que más adelante se alude.

Por otra parte difícilmente cabe suponer que la remisión al apartado primero del artículo 95.1 obedezca a un mero error material, susceptible de ser sanado por este mismo Tribunal, ya que, de manera explícita, se afirma por la recurrente que el motivo se formula "por abuso y/o defecto en el ejercicio de la jurisdicción", a lo cual todavía cabe agregar que tampoco a lo largo del razonamiento que se desarrolla a lo largo del mismo se cumple con el ineludible requisito (artículo 99) de mencionar siquiera los preceptos legales que pudiesen apoyar ese supuesto quebrantamiento de las formalidades en la redacción de la sentencia, y que no son otros que los artículos 43 y 80 de la ley jurisdiccional y demás normas conexas con ellos.

Lo razonado sería suficiente para desestimar el motivo.

No obstante, y abundando en el criterio seguido por esta Sala de procurar al máximo la tutela judicial efectiva de los derechos de los recurrentes, conviene agregar que tampoco podría prosperar si se hubiese incardinado correctamente en el apartado 3º del artículo 95.1, ya que no existe la incongruencia que se acusa.

El acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valladolid deniega la apertura solicitada por Doña Lucía no solamente porque considere que no concurre el número de habitantes preciso en el núcleo que describe, sino porque existen otras farmacias en la misma zona, y también porque considera que la nueva oficina no habría de representar una mejora sensible en el servicio para los residentes ya atendidos por las mismas, sin que se pueda considerar que el resto de los residentes en las parcelas de terreno que se señalan como constitutivas del núcleo territorial lleguen a alcanzar la cifra de los dos mil que vienen exigidas por el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78. Y la resolución del recurso de alzada, aparte de referirse también a la inexistencia de esos dos mil habitantes necesarios, acepta y da por buenos los argumentos utilizados por el Colegio Provincial. Es la demandante quien da por supuesto que el Consejo General ha admitido la existencia de un núcleo diferenciado, reduciéndose la cuestión a discutir a la existencia del número de habitantes preciso.

Por eso mismo cabe concluir que la sentencia de instancia no se pronuncia con incongruencia sobre el objeto del pleito, ni tampoco sobre la causa o razón de pedir. La sentencia se limita a razonar pormenorizadamente sobre los elementos que han de integrar un núcleo farmacéutico según el artículo 3.1.b) del R.D. ya mencionado, y señala con acierto que su existencia requiere, tanto una cierta sustantividad física o territorial, como un número de personas no inferior a dos mil, que vean mejorada su asistencia con la nueva farmacia situada a una distancia no inferior a 500 metros de las ya establecidas, corrigiendo de este modo la errónea conclusión de la demandante de que la Administración había reconocido el primero de dichos requisitos. Porque aunque sea cierto que en ninguna de las dos resoluciones dictadas en el expediente se hace un pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia de un espacio territorial que pueda ser definido como núcleo en sentido físico o territorial, también lo es que en ellas se concluye que no existe núcleo idóneo para la apertura de la farmacia, desde el momento en que una y otra ponen de relieve que no se ha demostrado la existencia de una zona en que residan dos mil habitantes insuficientemente atendidos por las farmacias ya existentes en las proximidades.

Que esta conclusión -hecha suya por el Tribunal Superior de Castilla- León- sea o no acertada, es una cosa; que al declararlo así se pueda considerar que la sentencia recurrida se está apartando de la necesaria congruencia con las pretensiones de la demandante, otra totalmente diferente.

En el segundo motivo (formulado con la cobertura del artículo 95.1.4º, al igual que los alegados en tercer y cuarto lugar) se aduce la aplicación indebida del concepto jurídico de núcleo según el artículo 3.1.b), desarrollando el argumento en tres líneas diferentes.

En primer lugar se insiste en que el concepto de núcleo no precisa de una nota de incomodidad o peligro como circunstancia diferencial que lo independice del resto del casco urbano, en cuya proximidad radique, bastando con que se acredite que el establecimiento de una nueva farmacia en el mismo supondrá la existencia de "un mejor servicio al interés público" (sic).

No es cierta esa afirmación. La doctrina de esta Sala sostiene precisamente la necesidad de un elemento de diferenciación con el resto del casco urbano de la población que sea real y objetivo, ya consista éste en un obstáculo que represente una notoria molestia o incomodidad en el traslado desde el núcleo hasta el resto de la población, ya en la existencia del peligro cierto ocasionado por incidencias de la circulación, ya en una distancia excesiva hasta las farmacias más próximas, u otras circunstancias análogas que han de ser valoradas en cada caso concreto (Sentencias de 19 de septiembre y 3 de octubre de 1.997, 1 de abril de 1.998, 10 de febrero de 1.999 y 20 de febrero de 2.002).

En segundo término se alega que la falta de mejora en el servicio público de dispensación de medicamentos se atribuye en la sentencia recurrida a la apertura de dos nuevas farmacias, apertura que había tenido lugar con posterioridad a la solicitud de Doña Lucía (efectuada el 25 de agosto de 1.988), lo que se contradice con la doctrina de este Tribunal al respecto.

Tampoco puede admitirse ese argumento, ya que ni se molesta la actora en citar ni una sola de las resoluciones de esta Sala que puedan apoyarlo -infringiendo así lo dispuesto en el artículo 99.1 de la Ley de la Jurisdicción-, ni tampoco -y esto es lo realmente decisivo- es cierto que la sentencia se pronuncie en términos semejantes. En el fundamento jurídico tercero de la misma se considera claramente que las únicas farmacias tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para desestimar la demanda son las que ya existían en el momento de la solicitud.

Por último, se pretende la casación de la sentencia basándose en el criterio de que la interpretación del R.D. de 14 de abril de 1.978 ha de hacerse en consonancia con la realidad social del tiempo en que se aplique; con lo que se viene a impugnar la limitación que supone el autorizar solamente una farmacia por cada cuatro mil habitantes, entendiendo que ello resulta contrario a los principios de libertad de ejercicio profesional y empresa que se consagran en la Constitución, con arreglo a cuyas exigencias han de aplicarse las leyes.

Idéntico rechazo merece este último razonamiento, ya desechado por la Sala en múltiples ocasiones (Sentencias de 17 de julio, 1 y 2 de diciembre de 1.998, 10 de febrero, 12 de mayo y 21 de octubre de 1.994, 19 de febrero de 2.001, 3 de abril y 13 de noviembre de 2.002), negando que sobre la base de tan genéricas alegaciones pueda pretender impugnarse una decisión judicial que se limita a aplicar el ordenamiento jurídico vigente. La doctrina jurisprudencial es clara al respecto y ordena atenerse a las exigencias del artículo 3.1.b), cuya vigencia hasta la entrada en vigor del R.D. Ley 11/96 ha sido explícitamente reconocida.

Ciertamente que a través de las sentencias de esta Sala han venido flexibilizándose, en la medida de lo posible, las exigencias concretas del R.D. 909/78, no solamente impidiendo que normas de rango inferior (OM de 21 de noviembre de 1.979) pudiesen desvirtuar su auténtico significado, sino otorgando un sentido amplio y dúctil al concepto territorial de núcleo farmacéutico, admitiendo el cómputo de residentes de temporada para integrar el total de los dos mil habitantes exigidos, e inclinándose por otorgar la apertura solicitada en aquellos casos de auténtica y fundada duda sobre la existencia de los requisitos precisos para ello. Esa flexibilidad no supone, sin embargo, que pueda prescindirse de lo ordenado en el artículo 3.1.b) por la única razón de que, a juicio de la demandante, su contenido no se adecúe a lo que constituyen las exigencias sociales de nuestro tiempo, ni tampoco por la mera aplicación de principios generales como el de libertad de empresa o el de "in dubio pro apertura", que únicamente resultan válidos para resolver con la flexibilidad a que antes se ha hecho referencia; pero no para ignorar lo que la normativa vigente exige.

Consiguientemente también este segundo motivo ha de ser rechazado, sin que sea obstáculo para ello el que la sentencia de instancia se manifieste en términos un tanto equívocos sobre la cuestión de si la delimitación del núcleo efectuada por la actora había sido, o no, alterada a lo largo del procedimiento, ni tampoco que haya afirmado erróneamente que la nueva ubicación de la farmacia solicitada (parcela NUM000 , frente a la primitivamente designada en la parcela nº NUM001 ) se encuentra situada fuera de ese mismo núcleo.

Porque lo que realmente se declara en el tercer fundamento de la sentencia, como razón desestimatoria de la demanda, es que la actora no ha conseguido demostrar la existencia del núcleo que reivindica, como agrupación humana ajustada al concepto ya expuesto en el fundamento primero de esta resolución; o sea: como conjunto de, por lo menos, dos mil personas residentes en una zona que goce de una cierta sustantividad e independencia con respecto a la ciudad o población en que está integrado, y a las que habría de afectar cualquier mejora en el servicio farmacéutico. Y esa conclusión de la sentencia recurrida se basa en que, a pesar citar los números de orden de todas las parcelas que integrarían el núcleo, no se indican los criterios de separación entre éstas y las colindantes, ni, especialmente, con las parcelas NUM002 y NUM003 , en las que se encuentran las dos farmacias ya existentes en el año 1.988, fecha de solicitud de la apertura de la que ahora se demanda. También se hace constar en la misma resolución impugnada, que las calles en que aparecen situadas esas dos farmacias constituyen un elemento de unión y comunicación con el lugar en que la demandante pretendía situar su establecimiento, en lugar de una circunstancia que evidencie lejanía e incomunicación y justifique, por tanto, la necesidad de la nueva oficina.

Frente a esas consideraciones carece de relevancia casacional el que en la sentencia de instancia sitúe, equivocadamente, el lugar de ubicación de la farmacia solicitada fuera del núcleo (la antigua parcela NUM001 siempre ha figurado incluida dentro de la zona trazada por Doña Lucía ). Esa afirmación, al igual que el destacar que solamente algunas de las parcelas del núcleo propuesto aparecen sombreadas en verde, no constituyen sino meras digresiones que no afectan a la razón fundamental que ha llevado a denegar la apertura: la ausencia de esa agrupación humana, constituida por dos mil residentes, en la zona acotada como núcleo que habrá de beneficiarse de un mejor servicio farmacéutico, atendida su mayor proximidad a los establecimientos ya situados en las parcelas NUM002 y NUM003 .

Y ello nos conduce directamente al estudio del motivo siguiente.

El requisito de los dos mil residentes que exige el artículo 3.1.b) no puede entenderse cumplido por la mera concurrencia de ese número de personas en un núcleo territorialmente delimitado. La doctrina de esta Sala exige, como lógica consecuencia del respeto a los derechos del resto de los profesionales establecidos y a una ordenada distribución del servicio de suministro de medicamentos, que al menos esas dos mil personas se vean beneficiadas por la apertura de la nueva oficina, lo que obviamente no cabe considerar cuando la mayor proximidad y facilidad de acceso a otros establecimientos de la misma zona impida considerar la efectividad de esa mejora.

La actora ha acreditado ciertamente que en la fecha en que formuló su petición (agosto de 1.988) resultaba admisible considerar que el número de residentes en la zona de Parquesol sobrepasaba con creces los dos mil habitantes, tanto en virtud de las certificaciones municipales aportadas, como de los cálculos derivados del número de viviendas existente en el lugar; pero es la misma evidencia de los informes que ha traído a los autos, junto a lo que puede apreciarse en los planos obrantes en el proceso, los que ponen de relieve que la farmacia a situar en la antigua parcela NUM001 -hoy NUM000 - no podía mejorar, ya en el año 1988, la asistencia a un volumen de población que se aproximase siquiera a esa cifra de población. Precisamente con base en el informe del arquitecto Sr. Pedro Jesús , emitido a instancia de la actora, queda demostrado que únicamente los moradores de las viviendas existentes entonces en la parcela nº NUM004 (en total 18, según dicho informe, 63 según el Colegio de Farmacéuticos) se encontrarían más próximos al número de la calle Hernando Acuña en que doña Lucía ha señalado la ubicación de su local, mientras que el resto de los residentes en las parcelas NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM003 (únicas que en aquel tiempo gozaban de viviendas habitables en Parquesol, ya que en la número NUM011 solamente existía un local comercial) se encontraban claramente más próximos a los números 10 y 17 de la calle Alfredo Muela, en donde se situaban las dos farmacias que ya prestaban servicio en aquella época.

Cualquier cálculo que pueda efectuarse partiendo de los datos anteriores, no hace sino confirmar que no se produce una mejora de servicio de suministro de medicamentos al número de personas que exige el artículo 3.1.b).

El tercer motivo queda, por tanto, desestimado.

E igualmente ha de serlo el articulado en cuarto y último lugar, que se limita a invocar la infracción a los principios constitucionales de libertad de empresa y protección a la salud (artículos 38 y 43), así como el de "pro apertura" que mantiene la Jurisprudencia y que supuestamente resultarían quebrantados al desconocer el mejor servicio al interés público que representaría la farmacia solicitada.

Ya ha quedado desvirtuado ese argumento al resolver el segundo motivo de casación del recurso, aparte de que su reproducción en este cuarto motivo se efectúa de manera meramente formularia y prescindiendo de cualquier tipo de razonamiento que la concrete y refiera al caso específico contemplado.

Es preceptiva la imposición de costas a la recurrente (artículo 102.3).