STS, 28 de Febrero de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:1419 |
| Número de Recurso | 1239/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Juan Pablo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 22 de enero de 1996, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido D. Juan Pablo así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 22 de enero de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Pablo contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Juan Pablo , mediante escrito de 3 de febrero de 1996, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 6 de febrero de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 11 de marzo de 1996 por D. Juan Pablo se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 12 de junio de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Colegio Oficial recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 26 de febrero de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere el debate procesal en el presente caso a la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia que confirma en vía judicial los actos administrativos denegatorios de una solicitud de autorización de apertura de farmacia. La autorización se solicitó siguiendo el cauce reglamentario al Colegio provincial de farmaceúticos, tratandose precisamente de una farmacia de núcleo cuya apertura se interesaba de acuerdo con el articulo 3.1.apartado b) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. Denegada dicha solicitud y desestimado el recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General de Colegios, el recurrente acudió a la vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se precisan los datos fácticos y las pretensiones de las partes y, en cuanto al caso concreto, se declara que el mismo Tribunal y la misma Sala desestimaron un recurso anterior referido precisamente al núcleo para el que ahora se solicita la farmacia, habiendose comprobado que las circunstancias no se alteraron después de dictarse esa Sentencia anterior. Debe añadirse que no es ocioso tener en cuenta que la citada Sentencia ha devenido firme.
Pero además la resolución judicial ahora impugnada declara que en el núcleo solo hay 882 habitantes censados y que, al efecto del cómputo de habitantes, no pueden tenerse en cuenta los trabajadores de empresas con instalaciones en la zona territorial del núcleo porque no pernoctan en el mismo. Por otra parte, tampoco se otorga fuerza probatoria a un certificado del Alcalde, que se entiende no tiene mas efecto que el de realizar previsiones futuras.
Pero sobre todo debe entenderse que es la razón de decidir de la Sentencia el importante extremo de que consta que existe en la misma zona otra farmacia de núcleo otorgada anteriormente, y no se ha acreditado que si se produce el desdoblamiento de ese núcleo anterior en dos, para esos dos núcleos se cumplan todos los requisitos reglamentarios.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia invocando un solo motivo de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Ahora bien, en ese único motivo en el que se citan como infringidos el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, el articulo 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, y la jurisprudencia de esta Sala, se utilizan argumentos que son sin duda de valor desigual. Así por ejemplo se mantiene con cierta energía que el delimitado es un autentico núcleo de población y que no ha sido construido arbitrariamente al fijar los linderos del mismo, tratandose además de una zona o sector diferenciado urbanisticamente. Esta argumentación debe considerarse no pertinente a la vista de la razón de decidir de la Sentencia, que se refiere a la falta del numero de habitantes reglamentario y sobre todo a la existencia en la misma zona territorial de una farmacia de núcleo.
En cuanto a la población, desde luego no es admisible en casación volver a discutir la apreciación de los hechos que realiza la Sentencia impugnada. Pero en el caso concreto la argumentación del recurrente se refiere a distintos aspectos o matices del problema. Ciertamente no pueden admitirse las citas o invocaciones jurisprudenciales que se refieren a una jurisprudencia de esta Sala ya superada, en virtud de la cual basta la existencia de una población de dos mil habitantes mejor servidos. Desde hace largos años este criterio jurisprudencial permisivo ha sido sustituido por otro que es mas riguroso en cuanto al cumplimiento de los requisitos. Pero es que además en el caso de autos se trata precisamente de que no se ha probado que existan dos mil habitantes. Hay que estar obligadamente a la afirmación de la Sentencia recurrida de que solo existen 882 habitantes censados, y desde luego no pueden computarse los trabajadores que asisten diariamente a las empresas existentes en el núcleo, puesto que no pernoctan en el mismo como viene exigiendo nuestra jurisprudencia. Por ultimo en cuanto a los habitantes se menciona (puede decirse que de pasada) en el escrito de interposición del recurso la existencia de 565 viviendas que en todo o en parte se habitan por las personas no censadas Pero la Sentencia no menciona este punto y sin duda le asistente la razón según se desprende de los autos, ya que ni siquiera hay una coincidencia entre el certificado del órgano de gestión catastral que acredita 698 unidades y las 565 viviendas a que se refiere el recurrente, a más de que difícilmente pudo pronunciarse la Sala a la vista del certificado expedido y su referencia al plano adjunto dadas las caracteristicas de ambos. Pero en cualquier caso la argumentación no puede ser acogida porque intenta, como se ha dicho, volver a discutir en casación los hechos tal como se aprecian por el Tribunal a quo.
Sin embargo, aún debiendo considerarse en este sentido los extremos anteriores, lo mas importante es que en el escrito de interposición del recurso no se combate el segundo y decisivo punto que constituye la razón de decidir de la Sentencia, a saber, que aun apreciando en hipótesis la posibilidad de que existiera núcleo con habitantes suficientes, la petición de apertura de farmacia se refiere a una zona territorial donde ya existe una farmacia de núcleo. Asiste la razón a la Sentencia impugnada en el sentido de que nuestra jurisprudencia (de las que son muestra entre otras las recientes Sentencias de 16 de marzo de 2000, y 31 de enero y 21 de febrero de 2002) viene admitiendo la posibilidad de que un núcleo delimitado a los efectos que nos ocupan pueda desdoblarse en dos, pero cada uno de ellos ha de cumplir todos los requisitos que exige la legislación vigente, lo que en modo alguno fue acreditado ante el Tribunal a quo.
A la vista de ello y a mayor abundamiento no puede acogerse tampoco la argumentación que se basa en la invocación del principio pro apertura, pues dicho principio, indudablemente vigente, viene aplicandose por la doctrina de esta Sala como criterio interpretativo de carácter general sobre todo en los casos dudosos, pero no puede invocarse ni utilizarse para justificar el incumplimiento de los requisitos que se desprenden de la normativa aplicable.
Se llega, por tanto, a la conclusión de que en el único motivo invocado no se combate la razón de decidir de la Sentencia que se impugna, razón ésta que es conforme a nuestra doctrina jurisprudencial en interpretación del precepto reglamentario, es decir, el articulo 3,1,b) del Decreto aplicable. Por ello, no habiendo vulnerado la Sentencia el ordenamiento jurídico ni la doctrina de esta Sala, procede desechar o no acoger el único motivo de casación y en consecuencia desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada, y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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