STS, 27 de Abril de 2005

En el recurso contencioso-adminsitrativo núm. 462/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con sede en Zaragoza, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el presente recurso nº 462/98, interpuesto por la Procuradora Dª María José Gastesí Campos en nombre y representación de Dª Sonia y en consecuencia: Primero: Declarar ser conforme a derecho la actuación recurrida que se confirma. Segundo: No hacer expresa imposición de las costas del presente recurso ."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Sonia se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de doña Sonia , por escrito presentado el 18 de febrero de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa se dicte resolución, por la que case y anule dicha sentencia, ordenando a la Sala de instancia la reposición de los autos para proseguirlos por sus trámites legales.

Por providencia de 17 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el 20 de abril de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de Sonia interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada por la Sección cuarta del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso 462/1998 interpuesto por aquella frente a la Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de 27 de enero de 1998 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio oficial de Farmacéuticos de Huesca de 30 de septiembre de 1997 por la que se deniega la apertura de una oficina de farmacia solicitada para el municipio de Jaca en la zona de salud de Jaca al amparo del art. 2 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio.

Argumenta la sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO que tras la vigencia del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio existen dos aspectos esenciales. Se reduce el módulo poblacional y se determina que el cómputo de población debe atender a los datos del Padrón que incluyen tanto la población de derecho como la de hecho. Sienta que en el municipio de Jaca en la fecha de la solicitud había "11.310 habitantes de derecho y 13.309 habitantes de hecho, es lo cierto que aún sumando los 1999 habitantes de más a los tenidos en cuenta por la Administración para obtener la Farmacia (total 16.451 habitantes) ello nos daría un módulo poblacional de 2.056 habitantes que tampoco supera el exigido por la norma para conceder la farmacia solicitada.

Dicho de otro modo tendría que acreditarse que existe una población de hecho de 8.749 habitantes más de los ya acreditados para poder entender, que tuviera derecho la recurrente a un nueva oficina en la zona de salud de Jaca, algo que no se aprecia de los datos censales que constan en las actuaciones y en la prueba en el presente expediente".

Dedica el SEGUNDO a rechazar los cómputos de población flotante efectuados en la demanda, rechazando el cómputo de la población militar y de la Guardia Civil al negar que los citados colectivos no se empadronan en la villa. Adiciona que fuera de los estrictos meses de verano y los de la temporada de esquí la ocupación puede ser amplia en los fines de semana mas no durante todo el año.

Recordábamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2004 que la regulación de la apertura de oficinas de farmacia ha sufrido una gran transformación en poco más de dos décadas partiendo siempre de la naturaleza de servicio público atribuida a los establecimientos farmacéuticos.

Tenemos, por un lado:

1. La regulación contenida en el preconstitucional Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, a partir de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 cuya base XVI cuya vigencia, con cuestiones de inconstitucionalidad incluida (resuelta por STC 83/1984, de 24 de julio) ha pervivido hasta el desarrollo por el Estado y las Comunidades Autónomas del nuevo sistema anunciado por las Leyes 14/1986 y 25/1990, a que luego nos referiremos.

   Una prolija jurisprudencia desarrollada en su interpretación, en atención a la realidad social, ha ido delimitando conceptos jurídicos indeterminados de gran discusión o la problemática derivada de los términos y situaciones a tener en cuenta en el procedimiento bifásico para apertura de oficinas de farmacia regulado en el citado RD 909/1978, de 14 de abril. Así se han pormenorizado conceptos como "núcleo de población" que ha de existir y acreditarse en la fecha de petición de autorización de la apertura de la farmacia (sentencia de 21 de octubre de 2003); "población flotante" o de hecho en la que se ha de partir de datos seguros, objetivos y fiables (Sentencia de 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores); la formula para computar la población residente por temporada (sentencia de 20 de octubre de 2003); el "principio pro apertura" que sirve para completar el ordenamiento pero no para alterar lo dispuesto en el antedicho Real Decreto (sentencia de 7 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores); "la distancia entre farmacias" (Sentencia de 26 de enero de 2004) o la correcta ubicación de la farmacia para atender adecuadamente el núcleo para el que se ha concedido (sentencia de 11 de noviembre de 2003); "la situación previa deficitaria en la atención farmacéutica susceptible de ser corregida con la apertura de oficina que se solicita" (sentencia de 1 de marzo de 2004); la valoración de las distintas condiciones que afectan a un expediente relativo a la designación de local para instalar una farmacia autorizada (sentencia de 11 de noviembre de 2003); etc.

   Tras la interpretación de la citada normativa llevada a cabo por el Tribunal Constitucional de la que destacamos la viabilidad del citado Real Decreto 909/1978, de 14 de abril se han ido dictando normas con rango de Ley que fueron introduciendo un nuevo régimen:

2. La Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril de 1986 en que se establecieron las Áreas de Salud como piezas básicas de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas. Se anunciaba en su art. 103.3. la sujeción de las oficinas de farmacia a la planificación sanitaria.

3. La Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre de 1990, cuyo art. 88 disponía que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica incumbe a la Administración sanitaria con competencias en ordenación farmacéutica. Se reafirmaba lo ya anticipado más demorado en su legislación.

   Finalmente en aras a una modificación del servicio tantas veces aplazada, con cita expresa de desarrollo de las dos Leyes que acabamos de reseñar, se han ido dictando normas con rango de ley para liberalizar los servicios simplificando no solo los expedientes para otorgar las autorizaciones sino además fijando los criterios básicos para la ordenación farmacéutica a abordar por las Comunidades Autónomas adoptando como punto de referencia las unidades básicas de atención primaria:

4. Así el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, aquí cuestionado, que, al fin, deroga el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo que se refiere a la apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas. Es decir que la regulación de este último Real Decreto subsistía en lo que concernía al régimen de apertura de oficinas de farmacia en zonas no urbanas mientras no hubiera legislación autonómica sobre la materia.

5. La Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de Farmacia, derogatoria del anterior Real Decreto-Ley, parte de cuyo articulado constituye legislación básica del estado sobre sanidad, a tenor de lo especificado en su disposición final primera.

   Y lo que es más significativo, al comportar una gran modificación en lo hasta ahora descrito, las Comunidades Autónomas han ido desplegando la normativa de desarrollo de la Ley General de Sanidad 14 /1986, de 25 de abril, de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y de la básica 16/1997, de 25 de abril, en el ámbito de sus competencias reconocidas en el área sanitaria con una amplia actividad fijando módulos de población para mejorar la atención farmacéutica a la población.

   Así han actuado con bastante prontitud Aragón, Cataluña, Valencia, País Vasco, Extremadura, Castilla-La Mancha, Navarra, etc. Justamente respecto a este último territorio se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en su auto 62/2004 de 24 de febrero inadmitiendo una cuestión de inconstitucionalidad planteada frente a la Ley foral 12/2000, de 16 de noviembre de Atención Farmacéutica, en el sentido de que "resulta acorde con la normativa básica que la Ley foral navarra, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia...". Todo ello tras sentar que los módulos de población y distancias establecidas en la Ley 16/97 cumplen un cometido meramente instrumental por cuanto la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características. Queda claro, pues, que los módulos de población a que se refiere el art. 2 de la Ley 16/97 ostentan un carácter abierto y flexible.

Vamos a dejar de lado la regulación ulterior y centrarnos en aquella que aquí resultaba aplicable y se invoca como conculcada.

Observamos que el antedicho Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio implica una gran innovación en el régimen jurídico de apertura de las oficinas de farmacia por cuanto:

1. atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para fijar los criterios de planificación para la autorización de oficinas de farmacia (art. 1.1).

2. vincula la planificación farmacéutica con la planificación sanitaria (art. 1.1. párrafo segundo).

3. la demarcación para determinar las oficinas de farmacia serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas (art. 1.1. párrafo segundo).

4. crea las zonas de salud urbana pero su determinación corresponde a las Comunidades Autónomas (art. 3,2 y disposición transitoria única). A su amparo el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, dicta la Orden de 5 de noviembre de 1996.

5. y lo que es más significativo en lo que aquí concierne deroga lo dispuesto en el RD 909/1978, de 14 de abril, apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas, en lo que se oponga a la citada norma (disposición derogatoria única).

Del citado Real Decreto Ley 11/1996 debemos destacar en cuanto a la ordenación territorial de las oficinas de farmacia el párrafo segundo del epígrafe primero del artículo 1 al declarar que "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas".

También es significativo en lo que aquí importa el epígrafe tercero del artículo primero al establecer que : "El número máximo de oficinas de farmacia en las zonas urbanas corresponderá al número de 2800 habitantes por oficina de farmacia, pudiendo las Comunidades Autónomas en función de la concentración de la población en sus núcleos urbanos establecer módulos poblacionales superiores, con un límite de 4000 habitantes por oficina de farmacia. En todo caso, y una vez superadas estas proporciones podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2000 habitantes."

A efectos del presente Real Decreto-Ley se entenderán por zonas de salud urbanas aquellas que, concentrando "al menos - el 75 por 100 de su población en un solo término municipal, sean calificadas como tales en la planificación farmacéutica de las Comunidades Autónomas. El cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del Padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud".

Y, a los efectos de aplicación del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, se dictó por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, la Orden de 5 de noviembre de 1996 en la que se dispone se consideran zonas urbanas de salud las relacionadas en el anexo que se acompaña a la citada Orden, en base a los perímetros determinados en el Decreto 130/1986, de 19 de diciembre, de la Diputación General de Aragón y sus posteriores modificaciones, en cuyo anexo figura como zona urbana de salud el Área de Jaca.

Para acabar de exponer el cuadro legal en el que debemos desenvolvernos hemos de acudir a la disposición transitoria primera de la Ley 4/99, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica en Aragón. Establece que como excepción al principio establecido en el párrafo anterior "los expedientes de autorización de oficina de farmacia incoados al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, se regirán por lo dispuesto en la Orden de 5 de noviembre de 1996, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, por la que se establecieron las normas mínimas para el cumplimiento de aquel, siendo de plena aplicación a los mismos la delimitación de las zonas urbanas de salud contenida en el Anexo a la referida Orden y en el Anexo del Decreto 130/1986, de 19 de diciembre, de la Diputación General de Aragón y sus posteriores modificaciones".

Si bien la recurrente no se apoya en un apartado especifico del art. 88 LJCA al desgranar sus argumentaciones respecto a los cuatro puntos en que articula el escrito interponiendo el recurso cabe entender que descansa en el inciso 1.d) del citado art. 88 LJCA al aducir infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable que, además, fue el invocado al preparar el pertinente recurso de casación. En aras al principio de tutela judicial efectiva podemos entender subsanada tal deficiencia al haber sido debidamente consignado en el escrito inicial o de preparación.

Sostiene en primer lugar la infracción del art. 1.3 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, pues si bien la sentencia incluyó los habitantes de hecho de Jaca no reseñados en la certificación tomada en consideración por la administración no computó la población de hecho que en la temporada de esquí, Semana Santa, puentes y fines de semana reside en los hoteles, apartamentos y viviendas de temporada de la zona. Pretende, por ello, la aplicación de los criterios vertidos en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril por cuanto en Aragón no hubo ley autonómica hasta la aprobación de la Ley 4/1999, de 25 de marzo que redujo los módulos de población de apertura de farmacias a una por cada 2.600 habitantes y la siguiente que superase los 1.500 habitantes.

En segundo y tercer lugar alega infracción de los artículos 38 y 43 de la Constitución, relativos a la libertad de empresa y derecho a la salud, así como de la jurisprudencia que los interpreta en aras a un menor rigor de la norma y la necesidad de prestación del servicio farmacéutico a los ciudadanos (sentencias de 9 de diciembre de 1987, 30 de mayo de 1984, 21 de febrero de 1986, etc).

En cuarto lugar aduce infracción de la jurisprudencia aplicable en interpretación de la norma del art. 1.3 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, en relación con la jurisprudencia existente del Real Decreto 909/1978, de 14 de junio y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sentencias de 8 de marzo de 1999, 4 de julio de 2000, 4 de octubre de 2000, 24 de mayo de 2001, 18 de mayo de 2001, 16 de enero de 2002, 21 de febrero de 2001, 2 de julio de 2001. Concluye que la sentencia no valora las pruebas aportadas por la parte salvo la rectificación de la población de hecho de Jaca así como que rechaza la ocupación media de 4 habitantes por vivienda no principal, ni contabiliza las plazas hoteleras, ni de la Universidad de las localidades de Jaca y Candanchú. Pretende, por tanto la aplicación de los criterios del Real Decreto 909/1978 en lo que no se oponga al Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio.

Con carácter previo hemos de expresar que el marco legal regulador lo constituye, tal cual recoge la sentencia de instancia, el Real Decreto Ley 11/1996 de 17 de junio. Ninguna duda ofrece, pues, la aplicación del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio (reputado todo él legislación básica sobre Sanidad en su Disposición final primera al contrario de lo que acontece luego con la Ley 16/97) por cuanto la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona de Salud de Jaca lo fue expresamente bajo su vigencia temporal claramente determinada en el expediente tramitado en el seno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Huesca. Norma aquella que, por mor de su Disposición Derogatoria Única, derogó explícitamente el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como su normativa de desarrollo en lo que se oponga a lo establecido en la citada norma.

Derogado el criterio municipalista territorial amparado por el Real Decreto 909/1978 , en cuanto a las zonas urbanas, y puesto en marcha el régimen sustentado en el concepto del Área Básica de Salud no puede traerse aquel a éste por un voluntarismo judicial para corregir pretendidas deficiencias en los núcleos de mayor población a los que se ha adicionado otros de menor población para delimitar una concreta Área Básica de Salud urbana ni tampoco computar los habitantes de forma distinta a como los determinan unas normas más acordes con los tiempos de su dictado que el Real Decreto 909/1978 objeto de una amplia jurisprudencia citada por la recurrente.

Resulta indiscutible que no puede acudirse a la aplicación del principio "pro apertura" desarrollado al hilo de la aplicación del RD 909/1978 cuando esta norma reglamentaria se encuentra especialmente derogada en lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zona urbanas (disposición derogatoria única del RD Ley 11/1996, de 17 de junio). Dualidad de regímenes normativos diferenciados según la ubicación de la oficina de farmacia que se pretenda abrir ya examinado por nuestra sentencias de 26 de enero de 2004 y 2 de julio de 2004.

El número de habitantes a tomar en consideración es el contemplado en la disposición legal que parte del concepto Área Básica de Salud que, en este caso concreto comprende siete municipios que son inescindibles en cuanto al número de habitantes sin que puedan deslindarse los de menor población que cuentan cada uno con una oficina de farmacia abierta al amparo de la normativa vigente al tiempo de su apertura (Canfranc y Villanua con una cada una) del de mayor población (Jaca con seis) con aquellos otros (Santa Cruz de la Serós, Castiello de Jaca, Graus, Ainsa), que no gozan de farmacia en su término municipal aunque si en la Zona. La adecuada cobertura del servicio farmacéutico no se vislumbra en tal marco desde la reducida visión del término municipal sino desde el concepto Área Básica de Salud introducido ya por la Ley General de Sanidad. Cualquier problemática derivada de una deficiente atención incumbe solventarla a la autoridad autonómica a cuyos órganos se atribuye la competencia para fijar el mapa sanitario y determinar las correspondientes zonas de salud, urbanas o no urbanas. Actividad en su caso realizada por la Comunidad de Aragón mediante la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica reduciendo los módulos de población establecidos en la normativa aquí aplicable.

Se dijo en la sentencia de 2 de julio de 2004 que indudablemente nos desenvolvemos en el ámbito de las autorizaciones y no en el de las sanciones por lo que no puede pretenderse la aplicación de una norma anterior (RD 909/1978) o posterior (Ley 4/1999, de 25 de marzo) que fuere más favorable a los intereses de la accionante. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido. Así el art. 2.3 C Civil no solo establece la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario sino que el art. 9.3. CE plasma como principio constitucional dicha norma. Pero, además, es obvio que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores (Sentencia de este Tribunal de 24 de junio de 1999.

Debe, por ello, aplicarse la normativa con el módulo vigente en cada momento por lo que una modificación ulterior como la acontecida en el ámbito competencial de la Diputación General de Aragón afectaría a una nueva pretensión suscitada a su amparo mas no puede desplegar efectos en una anterior. Significa, por ello, que la apertura de oficina de farmacia en Jaca, reputada zona de salud urbana debía regirse por los estrictos términos del párrafo tercero del art. 1 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio estableciendo un módulo de 2.800 habitantes por oficina de farmacia.

De todo lo expuesto queda patente la improcedencia del motivo sustentado en infracción del art. 1.3 del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio y de la jurisprudencia aplicable. En cuanto a la interpretación que debe darse al citado artículo ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores a cuyo contenido nos remitimos. Y en cuanto a la infracción de la jurisprudencia aplicable es obvio que no se cita una sola sentencia que aplique la citada norma sin que sea extrapolable lo vertido en la amplia panoplia de sentencias esgrimida aplicando el principio "pro apertura" en atención a la existencia de una amplia población flotante. Se refieren a un supuesto distinto, la normativa reglamentaria contenida en el RD 909/1978, de 14 de abril, de concepción más restrictiva en su regulación inaplicable en el caso de autos por lo más arriba consignado.

Los argumentos vertidos conducen también a la desestimación del argumento de casación sustentado en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate por vulneración del principio "pro apertura", vulneración de la libertad de empresa y del derecho a la salud en el ámbito de apertura de oficinas de farmacia. Se imputa a la sentencia que no aplica el principio aperturista. Pero ya hemos manifestado la improcedencia de la aplicación de tal principio "pro apertura" a supuestos distintos respecto de los cuales ha sido elaborado en razón a la existencia de un marco legal y reglamentario que excluye aquel justamente al fijar para la planificación farmacéutica módulos poblacionales partiendo del nuevo concepto denominado "zonas de salud" más acordes con la realidad social.

Finalmente adicionar que el alegato de falta de valoración de la prueba aportada debe ser rechazado al no invocarse la infracción de precepto alguno de valoración de la prueba. Recordemos sucintamente que la situación fáctica declarada en instancia ha de ser respetada en sede casacional salvo que contraviniere las reglas de la sana crítica, fuere arbitraria o irracional.

A tenor art. 139 LJCA procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente en razón a la desestimación del recurso si bien es un pronunciamiento carente de contenido al no haber comparecido parte alguna como recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,