STS, 5 de Noviembre de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:7315 |
| Número de Recurso | 9495/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 9495/97, interpuesto por D Juan , que actúa representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo y por Dª. Flora , representada por el Procurador D Ramón Rodríguez Nogueira contra la sentencia de 3 de septiembre de 1997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 1241/92, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de marzo de 1992, que en alzada confirma el acuerdo del Colegio oficial de Farmacéuticos de Málaga de 12 de abril de 1991 que había denegado la autorización para apertura de oficina de farmacia en Villanueva de Algaidas (Málaga).
Siendo parte recurrida D Flora , que actúa representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira.
Dª. Flora por escrito de 19 de julio de 1992, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 26 de marzo de 1992 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 3 de septiembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo, por se la resolución recurrida disconforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada sentencia D. Juan por escrito de 11 de septiembre de 1997, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por escrito de 16 de septiembre de 1997 y Dª Flora por escrito de 18-9-97, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 22 de septiembre de 1997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación Dª. Flora interesa se dicte sentencia que anule la sentencia recurrida en lo referente a la condena en costas y se declare que la resolución impugnada es disconforme a derecho y se condene en costas a la parte demandada y coadyuvante, en base a un único motivo de casación: "UNICO MOTIVO.- POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA al amparo de lo establecido en el art. 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por infracción del artículo 131.1 de la LJCA en su relación con el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
La representación procesal de D Juan , en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se dicte sentencia, que case y anule la sentencia recurrida y se declare no haber lugar a conceder autorización para la apertura de la farmacia solicitada por Dª. Flora , en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Se funda en el motivo 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional y se articula en la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina de este Tribunal Supremo dictada para aplicación del artículo 3º.1.b) del Real Decreto 909/1978, referente a que las carreteras comarcales (y con mayor razón meramente locales) que son una travesía urbana y que generan un trafico no demasiado intenso no pueden considerarse como elemento delimitador o divisor de los sectores urbanos situados a uno y otro margen de la misma. SEGUNDO MOTIVO.- Se articula al amparo de lo establecido en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del artículo 3º.1.b) , del Real Decreto 909/1978 exigente de que la totalidad de los habitantes incluidos en el núcleo delimitado queden mejor atendidos con la farmacia propuesta que con las farmacias ya instaladas. TERCER MOTIVO.- .- Se articula al amparo de lo establecido en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la doctrina jurisprudencial que, en aplicación del artículo 3º.1.b) , del Real Decreto 909/1978 considera que no es suficiente para la autorización de apertura, cuando el núcleo se predique dentro del caso urbano de una población, el criterio finalista del mejor servicio publico. CUARTO MOTIVO.- Se articula al amparo de lo establecido en el artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción. Se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del artículo 3º.1.b) , del Real Decreto 909/1978 que se muestra desfavorable a la integración en un núcleo constituido por un sector del casco urbano de una localidad de barrios diseminados situados a varios kilómetros de ella. QUINTO MOTIVO.- Al amparo del artículo 95.1.4 de al Ley de la Jurisdicción, por infracción de la doctrina jurisprudencial que no permite interpretación expansiva del artículo 3º.1.b) dentro del casco urbano de una población.
Por auto de 30 de enero de 1998, se declara desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Por providencia de 23 de julio de 2002, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de octubre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del recurso de casación, estimo el recurso contencioso administrativo y anulo la resolución impugnada que había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en Villanueva de Algaidas, valorando en sus Fundamentos de Derecho entre otros lo siguiente: "PRIMERO.- Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que procede la apertura de una nueva oficina de farmacia, por el supuesto del artículo 3.1b) del Real Decreto 909/1.978, siempre que se cumplan los requisitos de homogeneidad de núcleo, número de habitantes y distancia reglamentaria. Ni las resoluciones recurridas ni los demandados se oponen en cuanto al número de habitantes ni en relación a la distancia de la farmacia existente, sino que la oposición se basa fundamentalmente en considerar la inexistencia de un núcleo de población separado y diferenciado, por considerar que la zona propuesta como núcleo forma parte integrante de¡ casco urbano; y a estos efectos resulta que el núcleo urbano señalado por la actora se concreta sobre un sector que limita: al oeste con la Carretera de Andalucía a Cuevas Bajas atravesando la población de Villanueva de Algaidas, por el norte con el término municipal de Cuevas Bajas y Cuevas de San Marcos, por el este con los términos municipales de Villanueva de Tapias e Iznajar, y por el sur con el término municipal de Archidona, sector este, en el que se encuentra además de parte de la población de Villanueva de Algaidas los diseminados de barrios de la Atalaya, Zamarra, Albaicin, la Parilla y varios, cuyo núcleo de población se encuentra aislado del conjunto urbano por una carretera de carácter comarcal, por lo que en definitiva el presente recurso queda reducido a examinar la homogeneidad del núcleo que es lo discutido por las partes y objeto de la resolución recurrida, por lo que partiendo de la posibilidad de existencia de núcleos farmacéuticos de población del artículo 3.1b) en zonas urbanas y rechazando como legales los requisitos establecidos en artículo 3.2 de Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979, así como también la procedencia de que sea necesaria la existencia de un factor obstaculizador o de peligro, como determinantes de la existencia de un núcleo dentro de la referida zona urbana, procede examinar la razón o fundamento en que se basa la recurrente para la instalación de la nueva oficina de farmacia. TERCERO.- Que haciendo aplicación de la anterior doctrina resulta que el núcleo señalado por el actor reúne entidad suficiente para la instalación de una nueva oficina de farmacia, no sólo requerida por la población existente en el mismo sino por estar referido núcleo insuficientemente asistido del servicio farmacéutico, y por la mejora del servicio para el usuario y mas cuando en el margen este donde se pretende instalar la farmacia, se ha instalado el Centro de Salud del Municipio, lo que obligaría a toda la población de Villanueva de Algaidas a tener que cruzar la carretera necesariamente para tener atención médica y farmacéutica, con el riesgo e incomodidad que ello supone.
El recurso de casación interpuesto por Dª. Flora , procede desestimarlo, pues si la Sala no ha apreciado razones para una especial imposición de costas, no se puede revisar esa valoración de la sentencia recurrida por el solo hecho de que la recurrente refiera, sin concretar, cómo, ni en qué modo, que las partes demandada y coadyuvante han actuado con temeridad y mala fe, pues obviamente el solo hecho de oponerse a sus pretensiones no justifica la temeridad ni mala fe exigida, aparte de que, por un lado, la Administración en buena medida esta obligada a defender y mantener sus resoluciones, y por otro el coadyuvante tiene también el derecho de defender sus intereses privados, y la temeridad o mala fe no puede integrarse por el hecho de ejercitar el derecho que el ordenamiento les reconoce, y si, porque lo ejerciten de forma temeraria o con mala fe, y en las actuaciones no se ofrecen datos para que se pueda apreciar la temeridad o mala fe exigida, ni menos para revisar la valoración que la sentencia recurrida ha hecho en ese particular.
En el primer motivo de casación, de los cinco aducidos por la representación procesal de D. Juan , se denuncia al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo dictada para aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en lo referente a que las carreteras comarcales, que son travesía urbana y que generan un tráfico no demasiado intenso, no pueden considerarse como elemento delimitador o divisor de los sectores urbanos situados a uno y otro margen de la misma. Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aunque el recurrente ha expuesto la abundante jurisprudencia de esta Sala, habida en relación con la incidencia de las carreteras a los efectos de delimitación del núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, e incluso ha expuesto los datos que las actuaciones muestran y que su juicio, acreditan el no intenso tráfico de la carretera, que se ha señalado como elemento delimitador del núcleo, no hay que olvidar, que no se está aquí en un recurso de apelación, en el que el Tribunal Supremo pueda entrar en el análisis de las cuestiones planteadas en la Instancia, y si ante un recurso de casación, en el que el Tribunal de Casación, ha de valorar estrictamente si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o la jurisprudencia y ello partiendo de los hechos apreciados por la sentencia recurrida, sin que el Tribunal de Casación, pueda revisar esa valoración de la sentencia, a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, como entre otros refieren las sentencias que el recurrente cita de 10 de octubre de 1986 y de 16 de julio de 1997. Y lo anterior sentado, como según expresa la sentencia recurrida, ha autorizado la apertura de la nueva oficina de farmacia, entre otros, por la mejora en el servicio y porque, el cruce de la carretera, que los usuarios del servicio han de efectuar, comporta un riesgo e incomodidad, es claro, que en base a esa declaración, de la que esta Sala estaba obligada a partir en casación, y más cuando no se ha denunciado que, al hacer la misma, la Sala de Instancia ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, no solo no se puede aceptar que la Sala de Instancia haya infringido la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sino que se ha de admitir que la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, como se advierte incluso de las propias sentencias que el recurrente cita, ya que el Tribunal Supremo, ha reiterado que lo importante y trascendente, no es la carretera, o incluso la intensidad del tráfico, y si el riesgo, incomodidad, penosidad o peligrosidad que el paso de la misma comporta, y ello es lo que acepta y aplica la sentencia recurrida al declarar que el cruce de la carretera genera riesgo e incomodidad.
En el segundo motivo de casación, al amparo también del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en relación con la exigencia de que la totalidad de los habitantes incluidos en el núcleo delimitados queden mejor atendidos con la farmacia propuesta que con las farmacias ya instaladas. Alegando en síntesis, que dado que la farmacia instalada dista 374 metros del Centro de Salud, y 124 metros, a la travesía urbana señalada como elemento delimitador, buena parte de los habitantes, dice, estarían mejor atendidos, más cercanos a la farmacia ya instalada.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues la Sala de Instancia, como más atrás se ha visto, ha valorado que el cruce de la carretera, obliga a los usuarios del servicio a soportar un riesgo e incomodidad -incluso el propio recurrente refiere que hay un servicio municipal de vigilancia en el cruce de la carretera a las horas de salida y entrada de Colegios-, y si ello es así, no se puede aceptar, que la farmacia ya instalada de mejor servicio a los usuarios que han de cruzar la citada carretera, a pesar de que algunos no todos, como refiere la parte recurrida, estén más cercanos a la farmacia ya instalada, pues, a partir de la declaración de la sentencia recurrida, el servicio es más adecuado cuando los usuarios no tengan que cruzar la carretera, máxime en fin, cuando también las distancias no sean por si solas trascendentes, como se puede inducir del análisis de las fotografías obrantes y de las alegaciones de la parte recurrida.
En el motivo tercero de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1, se aduce la infracción de la doctrina jurisprudencia, que en aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, considera que no es suficiente para autorizar la apertura el criterio finalista del mejor servicio al público.
Y procede rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia recurrida, a pesar de algunas consideraciones genéricas vertidas en su Fundamento de Derecho Segundo, sobre el concepto de homogeneidad del núcleo, que por si solas no adquieren trascendencia, es lo cierto que en el Fundamento de Derecho Tercero, valora si el mejor servicio, que es un dato ciertamente a valorar, aunque no sea por si solo suficiente, como reiteradamente ha declarado esta Sala, pero también y al tiempo, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, como se ha expuesto, valora el riesgo e incomodidad que supone para los usuarios del servicio el cruce de la carretera, y por ello está en todo de acuerdo con la doctrina y sentencia que el recurrente cita.
En el cuarto motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 , se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que en aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, se muestra desfavorable a la integración de un núcleo constituido por un sector del casco urbano y barrios diseminados situados a varios kilómetros. Alegando en síntesis, que en el caso urbano delimitado hay 1.621 habitantes que se completan con los de La Atalaya con 479 habitantes a 2 kilómetros La Parrilla con 464 habitantes a 6 kilómetros, Albaicin con 187 habitantes a 5 kilómetros y Zamarra con 120 habitantes a 4 kilómetros. Aparte de que La Atalaya está mejor comunicada, con el resto del caso urbano no incluido en el núcleo.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues esta Sala reiteradamente ha admitido la posibilidad de existencia de núcleo de población diseminada, siempre que a los dos mil habitantes del núcleo se le de mejor servicio y en tales casos ha estimado que la mayor proximidad es presunción de mejor servicio, y también, por similares razones ha admitido que un importante núcleo de población necesitada de un mejor servicio se complete con zonas de influencia que verían mejorado el servicio farmacéutico con la nueva farmacia, y éste en el supuesto de autos, pues al margen de la posibilidad de exclusión de la Barriada o diseminado La Atalaya, es lo cierto que con la parte del caso urbano, La Parrilla, Albaicin y Zamarra, se completa un número de habitantes superior a los dos mil que ven mejorado el servicio con la nueva farmacia, y por ello se ha entender que la sentencia recurrida, no solo no infringe la doctrina de esta Sala, sino que la aplica al supuesto de autos.
En el quinto y último motivo de casación, la parte recurrente, también al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que no permite interpretación expansiva del artículo 3.1.b) dentro del casco urbano.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte, de que esta Sala en reiterada y última jurisprudencia ha declarado, que aunque el supuesto del artículo 3.1.b) aparece en la norma como excepción, a la norma general, de cuatro mil habitantes por farmacia, ello no obsta a que siempre que existe un núcleo de población de dos mil habitantes, delimitado por algún elemento que obligue a los usuarios a soportar una penosidad o incomodidad superior a la normal, se ha de autorizar la farmacia aunque sea en caso urbano, se ha de significar, como más atrás se ha expuesto, que la sentencia recurrida cuando autoriza la farmacia, entre otros por el mejor servicio y porque los usuarios han de cruzar una carretera que comporta riesgo e incomodidad, está aplicando la doctrina consolidada de esta Sala del Tribunal Supremo, y no está por tanto haciendo ninguna interpretación expansiva de la norma.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar a los dos recursos de casación, a que esta litis se refiere, con expresa condena en costas a las partes recurrentes.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por interpuesto por D Juan , que actúa representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo y por Dª. Flora , representada por el Procurador D Ramón Rodríguez Nogueira contra la sentencia de 3 de septiembre de 1997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 1241/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a las partes recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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