STS, 16 de Septiembre de 2003

Dña. Lidia interpuso ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno de Canarias de 19 de marzo de 1996 por la que se desestima recurso ordinario interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas que deniega apertura de farmacia en zona comprendida entre las fases I, II y V de la Urbanización de Puerto Rico, término municipal de Mogán, solicitada el 28 de febrero de 1994 al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 25 de junio de 1999, cuyo fallo dice:

La Sala acuerda: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. Valido Farray en representación de Dña. Lidia contra la resolución de la Consejería de Salud de 19 de marzo de 1996, en la que se denegaba la solicitud de apertura de farmacia, que anulamos por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho de la recurrente a la apertura de la farmacia en el núcleo solicitado

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La población de la zona de Puerto Rico es de 16 412 plazas según certificado de la Jefa de Servicio de Ordenación de la Consejería de Turismo en establecimientos extrahoteleros y hoteleros. En la zona solicitada (fases I, II y V) supera las dos mil plazas según certificado del Ayuntamiento, y en otro más detallado se acredita que el número de plazas existentes en los establecimientos sitos en la zona es de 7 427.

Las partes demandadas alegan que la solicitante no ha probado la ocupación efectiva de las plazas. Del comunicado del director del Instituto Canario de Estadística se desprende que el Instituto sólo elabora los índices de ocupación a nivel de islas y zonas. La zona solicitada se encuentra en la zona 1, que afecta no sólo a Mogán, sino también a San Bartolomé de Tirajana. La solicitante ha aportado al expediente el índice de ocupación según el boletín del Instituto Nacional de Estadística correspondiente a la zona 1, en la que la ocupación es del 75,03%. En la medida de sus posibilidades la recurrente ha aportado las pruebas a su alcance, por lo que no puede pretenderse que aporte estadísticas que no existen o que sea la propia recurrente la que las que elabore si no lo hacen los organismos oficiales.

Mediante la prueba aportada se acredita que la población supera ampliamente el número de dos mil personas. Según la jurisprudencia que cita, en supuestos especiales deben tenerse en cuenta a efectos de cómputo los llamados transeúntes o habitantes transitorios. Debe computarse la media de la población flotante, de temporada, etc. valorando la exigencia de los 2000 habitantes en sentido amplio y favorable.

Respecto al requisito del núcleo de población aislado, consta en los autos por informe del ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que la zona se encuentra limitada al Este por el Barranco de Puerto Rico (que la separa de las fases III y IV), al Sur por la playa, al Oeste por una serie continuada de riscos (que la separa de la fase VI) y al Norte por el final de la zona urbanizada.

La jurisprudencia ha mantenido que el requisito de la propia sustantividad o delimitación del núcleo no es necesario, sino que lo que importa es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica exigida.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta el criterio pro apertura reiterado en sentencias del Tribunal Supremo que cita.

El artículo 53.3 de la Constitución establece que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial y uno de ellos es el derecho de protección de la salud (artículo 43).

La misma conclusión puede extraerse de una exigencia de artículo 9.2 de la Constitución en relación con el artículo 3.1 del Código civil.

El conflicto de intereses entre los intereses farmacéuticos y las necesidades de la salud ha de resolverse en favor de promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, con lo que, en último término, se cumple el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales (artículos 35, 36, 38 y 43 de la Constitución).

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Gobierno de Canarias se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril y de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1995, 5 de marzo de 1998, 17 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1993).

De la delimitación del núcleo que hace la sentencia, así como de los planos aportados, se comprueba que el mismo se encuentra inmerso sin solución de continuidad o en prolongación con el casco urbano de la población.

La jurisprudencia exige que la zona delimitada por el peticionario de una farmacia no sea simplemente la prolongación o continuación del entramado urbano.

En el caso examinado no queda constatado por prueba alguna ni nada se menciona en la sentencia de instancia ni en el informe del facultativo acerca de que el barranco de la parte Norte y los aludidos riscos de la zona Oeste constituyan obstáculos de notable dificultad que impidan el acceso a las farmacias ya instaladas, y que el lindero de la zona norte constituya separación del resto del casco urbano.

Por el contrario, de los planos aportados se comprueba que los mismos forman parte integrante del casco urbano y no ofrecen obstáculo alguno para el tránsito, por tratarse de una zona de gran afluencia turística con vías de acceso de un lugar a otro perfectamente comunicadas y controladas.

En cuanto al requisito de la población, sólo se cuenta con la existencia de plazas, pero no se acredita cuáles de sus ocupantes recibirían una mejor asistencia farmacéutica de la que se presta actualmente.

De existir muchos habitantes que exigieran otra farmacia, la vía correcta nunca sería la excepcional del núcleo aislado.

Por el contrario, existen zonas del núcleo no tenidas en cuenta por el juzgador de instancia que la farmacia ya instalada tendría más cerca (folios 8 a 20 y 32 del expediente administrativo).

Confirma esta realidad jurisprudencial el nuevo marco legislativo farmacéutico que aboga, como regla general para la autorización de instalación de una nueva farmacia, por la planificación sanitaria general y farmacéutica en particular, primando el principio de libre concurrencia frente al de carácter excepcional y sin concurrencia de la instalación de una farmacia en un núcleo aislado, que ya no tiene regulación y ello con el fin de garantizar una mejora en el servicio farmacéutico.

Cita la sentencia de 17 de abril de 1998, la cual declara que la existencia de núcleo urbano requiere que haya un obstáculo importante entre el núcleo y el resto de la ciudad.

La jurisprudencia viene negando la existencia de núcleo aislado cuando uno de los linderos o límites del núcleo esté sin solución de continuidad con el casco urbano o forme parte integrante del mismo.

Cita las sentencias de 13 de febrero de 1998 y 5 de marzo de 1998.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo confirma igualmente la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 16 de octubre de 1998, cuya copia adjunta, contra la que se interpuso recurso de casación número 223/1999, por la que se declara el derecho de la recurrente Doña Amelia a la autorización para la apertura de una farmacia en el núcleo constituido por la fase VI de la Urbanización de Puerto Rico en Mogán. Con ello la población del citado núcleo y sus alrededores tendrían más que garantizada la atención farmacéutica, produciéndose una sobrecarga del mismo.

Termina solicitando que se anule el acto recurrido por no ser ajustado a Derecho, y se dicte en su día nueva sentencia en la que, con estimación del recurso, se case y anule la recurrida, declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a Derecho, con imposición a la otra parte de las costas procesales.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Lidia se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El recurso de casación pretende una revisión de los hechos probados.

En relación con la exigencia de núcleo aislado se pretende una revisión probatoria cuando se alega que no queda constatado por prueba alguna tal requisito.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991, de la que se desprende que la determinación del núcleo de población no siempre debe interpretarse en términos radicales para exigir separación del casco urbano.

El concepto de la zona delimitada para la atención farmacéutica como núcleo separado del resto del conjunto urbano ha sido interpretado de modo amplio por la jurisprudencia que cita.

En la sentencia impugnada se recoge que consta por informe del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que la zona se encuentra delimitada por los elementos que indica. El razonamiento de la sentencia es el de que el Tribunal Supremo ha interpretado el requisito manteniendo que no es necesaria la sustantividad o delimitación del núcleo en sentido material o físico, sino que lo que importa es que la nueva instalación suponga un mejor servicio al núcleo de población.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo que declaran que lo importante no son las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser diferentes, y tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes, sino que lo que ha de caracterizar el núcleo es la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud.

Respecto al requisito de población, la jurisprudencia que cita establece que, tratándose de una zona costera y de la playa, con abundante población flotante de carácter turístico, no cabe mantener el rigorismo del censo en campos como el de la sanidad.

Siguiendo el criterio de esta jurisprudencia, y dado que se trata de zona costera y turística, ha quedado acreditado que el número de plazas existentes en Puerto Rico es de 16 412 plazas. Según certificado del Ayuntamiento en los establecimientos sitos en la zona existen 7 427 plazas, como recoge literalmente la sentencia recurrida. Estos datos están acreditados y no es necesario que se recoja la población censada, como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1988.

La sentencia impugnada valora correctamente la prueba practicada y llega a la conclusión de que se supera ampliamente el número de las 2 000 personas exigidas, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cómputo de la población transeúnte.

La sentencia recoge también el principio pro apertura y favor libertatis [preferencia de la libertad].

La parte recurrente pretende que se tenga en cuenta que en la fase VI (no en la fase I, II y V, donde se sitúa la farmacia de autos), por la misma Sala se ha autorizado la apertura de una farmacia, también recurrida por el ente público, que en su opinión produciría sobrecarga de servicio. Sin embargo, la solicitante de dicha oficina de farmacia no se personó como coadyuvante de la Administración, porque no afecta a su zona, perfectamente delimitada y diferenciada de las fases que integran el núcleo delimitado. Las fases donde se sitúan sendas oficinas de farmacia están en núcleos totalmente distintos y, teniendo en cuenta el índice de población acreditado, lo que se ofrece sin lugar a dudas es una mejor prestación del servicio y una mayor protección a la salud física y, como acertadamente recoge la sentencia recurrida, una aceptación del modelo de convivencia que diseñó la Constitución.

Termina solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme en su integridad la recurrida y se desestime el recurso de casación formulado de contrario, con imposición a la recurrente de las costas procesales.

Por auto de 8 de julio de 2002 se acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Milagros y se desestimó la causa de inadmisibilidad del recurso de casación consistente en corresponder la competencia para conocer del recurso en la instancia a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 10 de septiembre de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria el 25 de junio de 1999, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Lidia contra resolución de la Consejería de Salud del Gobierno de Canarias de 19 de marzo de 1996 por la que se desestima recurso ordinario interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas adoptado en sesión de 13 de enero de 1995, que deniega la apertura de una farmacia en la zona comprendida entre las fases I, II y V de la Urbanización de Puerto Rico, término municipal de Mogán, solicitada el 28 de febrero de 1994 al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

En el motivo primero y único se alega, en síntesis, que: a) de la delimitación del núcleo que hace la sentencia, así como de los planos aportados, se comprueba que el mismo se encuentra inmerso sin solución de continuidad o en prolongación con el casco urbano de la población y no queda constatado por prueba alguna ni nada se menciona en la sentencia de instancia ni en el informe del facultativo acerca de que el barranco de la parte Norte y los riscos de la zona Oeste constituyan obstáculos de notable dificultad que impidan el acceso a las farmacias ya instaladas, y que el lindero de la zona norte constituya separación del resto del casco urbano, pues los mismos forman parte integrante del casco urbano y no ofrecen obstáculo alguno para el tránsito, por tratarse de una zona de gran afluencia turística con vías de acceso de un lugar a otro perfectamente comunicadas y controladas; b) en cuanto al requisito de la población, sólo se cuenta con la existencia de plazas, pero no se acredita cuáles de sus ocupantes recibirían una mejor asistencia farmacéutica que la que se presta actualmente y, además, c) existen zonas del núcleo no tenidas en cuenta por el juzgador de instancia que la farmacia ya instalada tendría más cerca (folios 8 a 20 y 32 del expediente administrativo); finalmente, d) la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo confirma igualmente la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 16 de octubre de 1998, cuya copia adjunta, contra la que se interpuso recurso de casación número 223/1999, por la que se declara el derecho de la recurrente Doña Amelia a la autorización para la apertura de una farmacia en el núcleo constituido por la fase VI de la Urbanización de Puerto Rico en Mogán.

El motivo debe ser desestimado.

Afirma la parte recurrente, en primer lugar, que el núcleo delimitado forma parte integrante del caso urbano.

La jurisprudencia declara que:

1. En el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia.

2. En el recurso de casación, como consecuencia de ello, es obligado atenerse a la apreciación de la prueba hecha por la Sala a quo, salvo que: a) se alegue por el cauce del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; b) se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba - ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-; c) se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados; o, finalmente, d) se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 y 16 de abril de 2002, entre otras muchas).

La Sala de instancia afirma que, respecto al requisito del núcleo de población aislado, consta en los autos por informe del ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que la zona se encuentra limitada al Este por el Barranco de Puerto Rico (que la separa de las fases III y IV), al Sur por la playa, al Oeste por una serie continuada de riscos (que la separa de la fase VI) y al Norte por el final de la zona urbanizada, por lo que la nueva instalación supone un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica exigida.

La parte recurrente no realiza alegación alguna apta para combatir eficazmente esta afirmación, que refleja el parecer de la Sala a quo sobre la valoración de los hechos que constituyen el presupuesto de la pretensión actuada en la instancia, por las siguientes razones:

1. No combate directamente la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, sino que se limita a insistir en el valor de los medios probatorios obrantes en el expediente, con el fin de que este Tribunal, excediendo sus potestades de casación, sustituya la valoración verificada por aquél.

   No demuestra y ni siquiera alega que la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia haya sido arbitraria o conduzca a resultados absurdos o inverosímiles. Esta Sala no observa elemento alguno para sostener que pueda existir arbitrariedad en la afirmación de la Sala de instancia según la cual la zona se encuentra separada por los accidentes geográficos que el informe citado establece y la nueva instalación supone un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica exigida.

2. Tampoco se ha combatido la apreciación probatoria realizada por alguno de los restantes procedimientos que en el anterior fundamento jurídico se han enumerado.

   Debemos, en suma, concluir, que el primer aspecto del motivo de casación carece de fundamento, pues -independientemente de lo que se argumenta en los posteriores fundamentos jurídicos- se apoya en unas premisas fácticas incompatibles con las fijadas por la resolución recurrida.

En segundo lugar, la parte recurrente argumenta que, en cuanto al requisito de la población, sólo se cuenta con la existencia de plazas, pero no se acredita cuáles de sus ocupantes recibirían una mejor asistencia farmacéutica que la que se presta actualmente.

De modo paralelo a lo argumentado en el fundamento anterior, es preciso razonar lo siguiente:

1. La parte recurrente no demuestra y ni siquiera alega que la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia haya sido arbitraria o conduzca a resultados absurdos o inverosímiles. Esta Sala no observa elemento alguno para sostener que pueda existir arbitrariedad en la afirmación de la Sala de instancia según la cual, a tenor de un certificado del Ayuntamiento, el número de plazas existentes en los establecimientos sitos en la zona es de 7 427 y la solicitante ha aportado al expediente el índice de ocupación según el boletín del Instituto Nacional de Estadística correspondiente a la zona 1, en la que la ocupación es del 75,03%, por lo que cabe concluir que mediante la prueba aportada se acredita que la población supera ampliamente el número de dos mil personas.

3. Tampoco se ha combatido la apreciación probatoria realizada por alguno de los restantes procedimientos que en un anterior fundamento jurídico se han enumerado.

Debemos, en suma, concluir que también esta argumentación carece de fundamento, pues - independientemente de lo que se argumenta en los posteriores fundamentos jurídicos- se apoya igualmente en unas premisas fácticas incompatibles con las fijadas por la resolución recurrida.

En tercer lugar, se afirma que existen zonas del núcleo no tenidas en cuenta por el juzgador de instancia que la farmacia ya instalada tendría más cerca (folios 8 a 20 y 32 del expediente administrativo).

La afirmación de la parte recurrente sería, desde luego, relevante, en el caso de que la Sala de instancia hubiera omitido la consideración de zonas de población más próximas a farmacias ya instaladas, siempre que esta circunstancia se diera en proporción suficiente para estimar que el notable exceso respecto de la población exigida quedaba suficientemente mermado como para incumplir el requisito de dos mil habitantes normativamente exigido, siempre que respecto de la farmacia instalada y el núcleo delimitado no existieran obstáculos topográficos o dificultad de acceso superior a la normal.

Es bien sabido, en efecto, que, con arreglo al artículo 88.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa «Cuando el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder».

Sin embargo, el examen del expediente revela que la remisión que se hace a determinados folios conduce a los planos existentes en aquél, insuficientes, a juicio de esta Sala, para fundamentar la argumentación de la parte recurrente, pues no se explica en qué medida y circunstancias concretas determinado sector de la población afectada se encuentra más próximo a las farmacias ya instaladas sin intermediación de dificultades de acceso significativas, y esta Sala se ve incapaz de fijar con precisión este hecho a la vista de los planos del expediente que integran los folios expresamente citados. Es cierto que el expediente administrativo aparece con 43 folios y que los posteriores se hallan intercalados, pero esta irregularidad no parece tener influencia alguna en la designación de los folios en que la parte recurrente dice apoyarse.

Ni siquiera si se toman en consideración las adiciones que la parte recurrente hace al plano obrante en el folio 32 del expediente en el documento que acompaña al escrito de contestación a la demanda -a esta particularidad no se refiere expresamente en el recurso de casación- puede obtenerse consecuencia alguna, pues, aunque la farmacia ya instalada aparece efectivamente próxima al límite del núcleo delimitado y a las posibles ubicaciones de la farmacia solicitada, entre una y otras se observa grafiado en el plano (oculto bajo uno de los trazos que se añaden) el barranco al que se refiere el informe técnico en que se ha fundado la sentencia y que la misma considera, en una apreciación fáctica que no ha sido impugnada con buen éxito, como elemento separador.

La parte recurrente afirma, finalmente y en cuarto lugar, que la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo [se refiere a la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala de 5 de mayo de 2003, recurso de casación 223/1999] confirma igualmente la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 16 de octubre de 1998, cuya copia adjunta, contra la que se interpuso recurso de casación número 223/1999, por la que se declara el derecho de la recurrente Doña Amelia a la autorización para la apertura de una farmacia en el núcleo constituido por la fase VI de la Urbanización de Puerto Rico en Mogán.

Esta argumentación también debe ser rechazada, pues la pendencia del asunto que ahora se trae a colación como ya resuelto no fue planteada en la instancia, de tal suerte que su invocación constituye una cuestión nueva que, como tal, según reiterada jurisprudencia, no pudo ser considerada por la sentencia de instancia y por ello no puede ser examinada en casación.

Por otra parte, resulta evidente que no concurre identidad de supuestos, pues la sentencia invocada se refiere a la fase VI de la Urbanización de Puerto Rico, en el término municipal de Mogán, mientras que el núcleo delimitado en el proceso de instancia se refiere a las fases I, II y V de la misma.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En virtud de lo establecido en el artículo 139.3 de dicha Ley, esta condena no excederá por el concepto de minuta de honorarios del abogado de la parte recurrida, de la cifra máxima de 2100 ¤. Se fija esta cantidad en atención al grado de complejidad del objeto procesal y los criterios seguidos habitualmente por esta Sección, sin perjuicio de que el abogado pueda percibir de su cliente la diferencia no trasladada a la parte vencida correspondiente al trabajo efectivamente realizado.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,