STS, 26 de Noviembre de 2002
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2002:7894 |
| Número de Recurso | 90/1998 |
| Procedimiento | CASACION |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 90/98, interpuesto por Dª. Marí Jose , que actúa representada por el Procurador D. Antonio Puyol Ruiz, contra la sentencia de 7 de noviembre de 1997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 973/95, en el que se impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales del Gobierno Autónomo de Canarias, de 6 de junio de 1995, que desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 21 de septiembre de 1994, que había denegado la apertura de oficina de farmacia en Tegueste, núcleo de población de Portezuelo-Padila Alta, Padilla Baja, Nombre de Dios y El Infierno.
Siendo partes recurridas el Gobierno de Canarias, representado por su Letrado y D. José Juan Bethencourt Purriños y otros, representados por el Procurador Dª. María Paz Juristo Sánchez.
Por escrito de 5 de julio de 1995, Dª. Marí Jose , interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden del Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 7 de noviembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Desestimamos el recurso interpuesto por no ser contrario a Derecho el acto impugnado, sin hacer declaración sobre las costas causadas".
Una vez notificada la citada sentencia la recurrente por escrito de 20 de noviembre de 1997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 24 de noviembre de 1997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, declarando el derecho de su representada a la apertura de la farmacia solicitada, en los términos municipales de Tegueste y La Laguna, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 95,1,3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al infringir el artículo 24 de la Constitución, los artículos 43 y 80 de la ley Jurisdiccional e incurrir en incongruencia. SEGUNDO Al amparo del artículo 95,1,4º de la Ley Regulador de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. TERCERO.- Al amparo del artículo 95,1,4º de la Ley Regulador de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate."
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.
Por providencia de 1 de octubre de 2.002, se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos impugnados, que habían denegado la apertura de oficina de farmacia en Tegueste valorando, entre otros, en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "SEGUNDO.- La partes discrepan sobre el número de habitantes del núcleo propuesto y sobre si supera el mínimo de los dos mil exigidos para autorizar la apertura de la farmacia pretendida, cuestión que la actora considera definitivamente zanjada en sus conclusiones a la vista de la certificación del Ayuntamiento de La Laguna sobre el número de habitantes de la parte del barrio de "El Portezuelo Alto" ubicada en ese término municipal, certificación aportada a los autos en período de prueba; hay que matizar, sin embargo, que esa certificación se refiere y es comprensiva de la totalidad de habitantes incluidos en la Entidad de Población "San Lázaro y no solo de la parte del barrio de "El Portezuelo sita en el término municipal de La Laguna, que se incluye en el núcleo de población propuesto. Con todo considera la Sala que el recurso no puede prosperar pero no ya por este motivo sino, en esencia y fundamentalmente, por otra razón a la que ya se aludía en el Acuerdo inicial denegatorio cuando en él se indicaba que "lo Solicitado es la excepción de la excepción, pues la totalidad de la sección tercera, distrito único, del Municipio de Tegueste, formó en su día, a estos efectos, un sólo núcleo de atención farmacéutica que sirvió para conceder la oficina del Sr. Bethencourt Purriños Por la ahora instante se pretende, dividir dicho núcleo teóricamente ya atendido, en dos partes ... es decir, que prácticamente la totalidad del número de habitantes del núcleo ahora propuesto ya se había computado para autorizar al coadyuvante Sr. Bethencourt la apertura de su farmacia, y ello, como veremos posteriormente, impide la nueva apertura solicitada. TERCERO La conclusión a la que se llega en el acuerdo inicial impugnado resulta de los datos y croquis traídos a los autos; en efecto, en el expediente remitido a la Sala no se ha incluido el croquis que en su día aportó la actora para la delimitación del núcleo propuesto pero, sin embargo, éste puede identificarse a través del plano aportado con la demanda en el que se reseñan las zonas o barrios que componen dicho núcleo pues bien, si se compara este núcleo tal. y como resulta de ese plano con el núcleo que anteriormente se tuvo en cuenta para autorizar (en sentencia de esta Sala confirmada por el Tribunal Supremo) al Sr. Bethencourt la instalación de su farmacia, según resulta del croquis obrante en el expediente seguido para dicha autorización y que se ha aportado a los autos en período de prueba, se llega a la conclusión de que existe una coincidencia casi total (excepción hecha de la zona estricta de "El Socorro") entre ambos núcleos. Así, del croquis obrante en el expediente para la autorización la oficina ya abierta se desprende que la delimitación del núcleo que le sirvió de base englobó los barrios de El Portezuelo Alto, El Portezuelo Bajo, Nombre de Dios, La Padilla y El Infierno, es decir, la práctica totalidad de las zonas que ahora integran el núcleo propuesto y que conforman la Sección 3a Distrito único, Entidad de Población El Socorro", del término municipal de Tegueste, como se señala por el técnico del Ayuntamiento en el informe que figura al dorso de dicho plano obrante en el expediente anterior del que, como se ha señalado, se ha traído testimonio a los autos, siendo precisamente la zona correspondiente a dicha Sección la que delimitó el núcleo de influencia de la anterior farmacia autorizada. CUARTO. - Sobre esta base, considera la Sala que no puede acogerse el. recurso en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto; la sentencia de este Tribunal de 9 de Enero de 1992, y la que en ella se cita, expresamente aluden a que "una nueva farmacia solicitada en modo alguno puede serlo para el mismo núcleo o la misma zona servida por una farmacia autorizada anteriormente", criterio que se repite en la de 8 de Octubre de 1992 (que, a su vez, cita las de 3 0-5- 1984; 11 marzo y 9 diciembre 1987; 21-7-1989; 30-3-1990 y 16 y 19 septiembre 1991), en la que se señala que el hecho de que una parte importante de la zona y de la población que ahora se pretende computar -que, en nuestro caso, sería la práctica totalidad del núcleo propuesto- ya haya sido tenida en cuenta para la autorización anterior de otra farmacia, impide que pueda accederse a la apertura de la que ahora se trata, "máxime cuando el número de 'habitantes probado en el resto de la zona pretendida resulta muy lejano de 1a cifra de los 2.000 reglamentariamente exigidos"; en el presente caso es que ni siquiera existiría "resto de la zona pretendida', pues toda ella se incluye en el núcleo tenido en cuenta con anterioridad para la apertura anterior, núcleo que, cuando se formuló la petición, contaba con sólo 2.085 habitantes, todo lo cual hace improcedente la autorización pretendida, debiendo, en definitiva, desestimarse el recurso.
En el primer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con infracción del artículo 24 de la Constitución, y artículos 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción, e incurrir en incongruencia. Alegando en síntesis, que el objeto del recurso era el determinar si la zona denominada el Infierno quedaba o no mejor atendida por la nueva farmacia y que la sentencia omite cualquier referencia al mismo.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como adecuadamente refiere la parte recurrida, el objeto del recurso contencioso administrativo era el determinar si el acuerdo impugnado, en cuanto denegaba la apertura de la farmacia solicitada, era o no ajustado a derecho, y ello en base a las alegaciones de las partes formuladas en la vía jurisdiccional, y hay que significar, que tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, se ha alegado y discutido sobre si el núcleo nuevo propuesto coincidía o no con otro anterior, hasta el punto de que esa coincidencia fue la causa principal por la que el Colegio Oficial de Farmacéuticos denegó la petición, y por todo ello si la sentencia recurrida basa principalmente su argumentación en la coincidencia del núcleo delimitado por el recurrente con el anterior que ha había motivado la apertura de la farmacia, no puede aceptarse, que la sentencia sea incongruente ni el que resuelva sobre cuestiones debatidas, pues las cuestiones sobre las que ha resuelto la sentencia recurrida si que han sido debatidas y era además obligado valorarlas, cuando esta Sala del Tribunal Supremo, reiteradamente ha declarado que no es posible apreciar la existencia de un núcleo de población cuando se refiere a unos habitantes y barriadas que ya han sido tenidas en cuenta para la apertura de otra farmacia anterior, a no ser que se acredite la existencia de un subnúcleo por expansión del anterior, pero para ello es preciso que se acredite esa realidad del subnúcleo, y que existan dos mil habitantes, además de lo atendidos por la farmacia instalada, que "todos puedan recibir una mejor atención farmacéutica, sentencias de 17 de septiembre de 1991, 23 de abril de 1994, 6 de marzo de 2000, 24 de enero de 2001 y 22 de enero de 2002.
Sin que en fin esté demás agregar, que el recurrente no ha probado, ni con las pruebas practicada en el proceso, que los habitantes de El Infierno, puedan recibir una mejor atención farmacéutica, con la farmacia que propone pues la prueba pericial, practicada a su instancia, precisa que se tarda en llegar del citado núcleo, El Infierno, hasta la farmacia instalada y hasta la nueva que se propone el mismo tiempo, siete minutos en coche, con lo que obviamente los habitantes tendrían el mismo servicio, con una y otra, y no mejor como es exigido.
En el segundo motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia con cita expresa del artículo 24 de la Constitución. Alegando en síntesis, que la sentencia no ha tenido en cuenta los informes más modernos y actuales que sobre la nueva distribución geográfica de la población obran en el expediente, a partir de los cuales se acredita la existencia del núcleo de población propuesto.
Y procede también rechazar tal motivo de casación, pues el recurrente no ha desvirtuado, en la forma exigida, la realidad valorada por la sentencia recurrida, y conviene recordar que el recurso de casación no es una nueva instancia y es su objeto único el determinar si la sentencia recurrida a los hechos por ella apreciados, ha aplicado o no adecuadamente las normas y jurisprudencia, y en el caso de autos, la solución de la sentencia recurrida al no apreciar la existencia de núcleo, por razón de que para ese o similar núcleo ya se había autorizado una farmacia, es solución plenamente conforme con la reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 24 de abril de 2000 y 7 de octubre de 2002.
Y además de lo anterior, se ha de significar, que la delimitación de un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, nada tiene que ver con la distribución que de los Distritos haga la Administración, y que el núcleo a los efectos del servicio farmacéutico se integra por la existencia de al menos dos mil habitantes que con la nueva farmacia, todos esos habitantes, obtengan un mejor servicio, exigiéndose la existencia de algún elemento delimitador, en los términos en que aparece definido por la jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 5 de enero de 1988, 5 de mazo de 2002 y 12 de noviembre de 2002, y sin que se puedan computar los habitantes ya valorados para la apertura de otra farmacia, a no ser que se acredite que la expansión del núcleo primitivo ha sido de tal entidad, que permita la coexistencia de dos farmacias, y la mejora de los usuarios del servicio afectados.
En el motivo tercero de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia. Alegando en síntesis, que el núcleo propuesto está plenamente delimitado, tiene los habitantes exigidos, y no es coincidente con el tenido en cuenta para la farmacia del Sr. Bethencourt, haciendo en fin invocación, a los artículos 53 y 43 de la Constitución y a los principios de protección de la salud, libertad de empresa, libre ejercicio profesional, y pro apertura en materia de farmacias.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues cuando la sentencia recurrida parte en su análisis de que los núcleos son coincidentes, es claro, que en casación, no vale el mero criterio o alegación de la parte para desvirtuar esa apreciación de la sentencia recurrida, pues conforme a reiterada doctrina de esta Sala, es el Tribunal de Instancia el que tiene competencia y potestad para valorar la prueba y apreciar los hechos, y el Tribunal de Casación ha de partir de la realidad sentada por la Sala de Instancia, a no ser que se alegue o acredite, que ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba y que ha llegado a una valoración arbitraria, irrazonable o errónea, sentencias de 12 de noviembre de 1993, 11 de diciembre de 2001 y 12 de noviembre de 2002, y ello aquí no acontece, cuando el recurrente se limita simplemente a mantener la tesis contraria a la de la sentencia recurrida, con invocación genérica de los informes modernos y actuales sobre la nueva distribución geográfica con expresión del cambio operado en la denominación de los Distritos o Sección administrativas respecto a las existentes con anterioridad, y es sabido que la mera división administrativa no genera ni afecta a la existencia del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, entre otras sentencias de 14 de enero de 1997 y 13 de febrero de 1998, en razón a que el núcleo se delimita no por la coincidencia con los distritos o Secciones administrativas y sí por la existencia de carreteras, ríos o cualquier otro obstáculo que obligue a los usuarios del servicio farmacéutico, a soportar un plus de peligrosidad, penosidad y dificultad superior a lo normal.
Por ultimo se han de rechazar las alegaciones relativas a la incidencia de los principios constitucionales, de protección de la salud, libertad de empresa, libre ejercicio profesional y pro apertura, pues esta Sala, en reiteradas ocasiones ha declarado la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78, y ello tras la vigencia de la Constitución, de la Ley General de Sanidad y la Ley del Medicamento, siendo de recordar, que en sentencia de 8 de noviembre de 2.000, entre otras, ha declarado: " A) Ahora bien, entiende la Sala que es claro que no pueden acogerse estos argumentos y debe desestimarse el recurso de casación interpuesto. Desde luego los principios y preceptos constitucionales que se citan en el recurso de casación se encuentran vigentes e inspiran el ordenamiento jurídico, si bien no debe olvidarse que el derecho a la protección de la salud según el articulo 53.3 del propio texto constitucional no puede invocarse ante los Tribunales de Justicia sino conforme a las normas que lo regulan. En el caso de autos esa normativa viene constituida, como no ignora el recurrente, por el Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, que establece determinados requisitos de ineludible cumplimiento. Por otra parte según reiterada jurisprudencia de esta Sala ni la Ley General de Sanidad ni la Ley del Medicamento han derogado el Decreto regulador que acaba de citarse, no conteniéndose en dichas leyes un precepto derogatorio expreso y estableciéndose en los textos legales mandatos que no son incompatibles con la actual regulación. " B) Porque la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, que en sentencia de 8 de marzo de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar un recurso de casación en el que se invocaban la aplicación del derecho a la protección de la Salud, artículo 43 de la Constitución, principio de libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución y de igualdad real de los individuos y grupos sociales, declarando "que tales principios sirven para determinar el alcance y aplicación de la norma resolviendo los casos dudosos e integrándola incluso en la medida, en que aquellos principios lo exijan, pero no para la inaplicación de sus exigencias y requisitos para la apertura de oficina de farmacias".
Y en fin porque el principio pro apertura, según reiterada doctrina de esta Sala, ha sido desarrollado para resolver supuestos límites o dudosos que no es el supuesto de autos.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Marí Jose , que actúa representada por el Procurador D. Antonio Puyol Ruiz, contra la sentencia de 7 de noviembre de 1997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 973/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Burgos 309/2014, 21 de Julio de 2014
...a imposibilitar, en definitiva se requiere una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2.002 ), es decir se requiere una actividad por parte del socio consistente en la petición de información y una negativa del ......