STS, 23 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:5682 |
| Número de Recurso | 6392/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6392/99, interpuesto por D. Jose Carlos , que actúa representado por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 9 de junio de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 276/96, en el que se impugnaba la resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 3 de agosto de 1995, que deniega la solicitud de apertura de farmacia en el municipio de Calpe (Alicante).
Siendo parte recurrida, la Generalidad Valenciana que actúa representada por su Letrado y D. Francisco Salvall Mascarell y otros, por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez.
D. Jose Carlos , por escrito de 14 de noviembre de 1995, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 3 de agosto de 1995, de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 9 de junio de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Carlos contra la Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 3 de agosto de 1995, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 28 de noviembre de 1994, sobre autorización para la apertura de oficina de farmacia en Calpe. No se hace expresa imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, D. Jose Carlos , por escrito de 1 de julio de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 22 de julio de 1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización, del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare el derecho de su representado a la apertura de nueva oficina de farmacia en Calpe, conforme al artículo 3.1. del Real decreto 909/78, en base a los dos siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la LRJCA por infracción del art. 1.253 del Código Civil y de la Jurisprudencia que interpreta el art. 3º.1 del R.D. 909/1978 de 14 de abril. En base al art. 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 14 de la Constitución, en cuanto al principio de igualdad de trato jurídico".
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.
Por providencia de 16 de junio de 2003, se señalo para votación y fallo el día dieciséis de septiembre de dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo, y confirmó la resolución impugnada, que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Calpe, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencias, entre otras, de 17 de marzo y 24 de octubre de 1.989, 11 de marzo, 5 de abril y 16 de mayo de 1.988, 28 de febrero, 1 de junio y 23 de noviembre de 1.987 y 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1.986] que el régimen jurídico general establecido en el R.D. 909/78 se apoya en el principio básico de que el número de oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no puede exceder de una por cada 4.000 habitantes, cual dispone su art. 3-1, no siendo más que excepciones al mismo las tres que en el propio precepto se enumeran. En el municipio de. Calpe existían 6 oficinas de farmacia abiertas en el momento de deducirse la solicitud, el 30 de septiembre de 1.992, si bien lo fue por otro interesado pero a la que -se adhirió el recurrente en base al trámite previsto para el caso del art. 3-1. Por consiguiente, la cuestión planteada en este recurso radica en si se dan los requisitos del art. 3-1 del R.D. 909/78 para autorizar la apertura de una nueva farmacia en Calpe, por ello es necesario que quede acreditado que el número de habitantes en 1.992 era de 28.000, producto de multiplicar los 4.000 habitantes exigidos para cada oficina por 7, por ser la oficina pretendida por el recurrente la 7ª en esa localidad. TERCERO.- Consta documentalmente que la población de Calpe era en 1.992 de 11.525 habitantes censados; las viviendas eran 16.177, de las cuales 3.671 primera residencia y las 12.506 restantes secundarias. Por ello, la media de ocupación por vivienda era de 3,139 habitantes, por ser el cociente de dividir los 11.525 habitantes censados por las 3.671 viviendas principales. Para contabilizar la población flotante ha de partirse de esos elementos y aplicarlos a sus datos. Partiendo de las 12.506 viviendas secundarias y con la ocupación de 3139 tenemos 39.256 habitantes teóricos; a ellos han de añadirse los 1.103 que resultan del máximo de la ocupación hotelera y cámping. Así, a los 40.359 se les aplica el coeficiente de ocupación media del 3273% y nos da 13.209 habitantes de hecho a lo largo del año, que sumados a los 11.525 de derecho arrojan una población estable de 24.734. Los datos antes expuestos son los procedentes y no los otros que la parte recurrente aplica de forma interesada, como los que se contienen en el informe de turismo por referirse a 1.994 y las o 18.830 casas del certificado del catastro que en realidad no son tales sino unidades urbanas, de las que hay que descontar todos los locales comerciales; así como los 4 habitantes por vivienda, que en realidad son 3'139. Habida cuenta del número de habitantes existentes es claro que no se alcanzan los que la norma exige, 28.000 sino sólo 24.734, faltando, por ello 3.266, prácticamente el cupo total de habitantes correspondientes a la 7ª farmacia que se pretende abrir."
La parte recurrente, en los dos motivos de casación, que por su evidente conexión procede analizar conjuntamente, denuncia, al amparo del motivo de casación d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respectivamente, la infracción del articulo 1253 del Código Civil y de la jurisprudencia que interpreta el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y la infracción del artículo 14 de la Constitución en cuanto al principio de igualdad de trato jurídico. Alegando en síntesis, a) que hay infracción del artículo 1253 del Código Civil, cuando la sentencia recurrida aplica el mismo índice de ocupación a las viviendas habitadas que a las de temporada; b) que la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, parte de la presunción de que las viviendas de temporada vienen a ser ocupadas por una media de 4 habitantes por vivienda y no por la misma media que las viviendas principales, con cita de sentencias de 22 de julio de 1987, 25 de octubre de 1993, 12 de julio de 1994, 23 de febrero de 1995 ; y c) que la propia Sala en sentencias de 16 de enero de 1996, nº 13 y de 24 de febrero de 1999, nº 20, ha aprobado en relación con las viviendas de temporada la media de ocupación de 4 habitantes por vivienda y en fin, que la propia Consellería de Sanidad y Consumo en resolución de 5 de febrero de 1997, ha aplicado para el municipio de Calpe la media de 4 habitantes por vivienda de temporada, y con ello autorizó tres nuevas oficinas de farmacia.
Con carácter previo al análisis de los motivos de casación, es conveniente significar, que el recurrente no cuestiona ni el número de viviendas existentes en el Municipio de Calpe, ni la ocupación apreciada por la Sala de Instancia respecto a los habitantes ocasionales, y que solo cuestiona, o difiere, del índice o media de habitantes apreciada por la Sala de Instancia respecto a las viviendas de temporada, pues la Sala de Instancia aplica por vivienda el índice o media de 3.139 habitantes por vivienda y el recurrente pretende se aplique el índice o media de 4 habitantes por vivienda.
Pues bien con tales antecedentes, es procedente estimar los motivos de casación aducidos. De una parte, porque la sentencia recurrida obtiene el índice de ocupación para cada vivienda de temporada sin más que dividir el número de habitantes censados por el número de viviendas principales, y aunque ciertamente puedan en alguna ocasión coincidir el índice de ocupación de las viviendas principales y de las estacionales, pueden también no coincidir, y por tanto el solo dato de las viviendas habitadas, no es suficiente para decidir el índice de ocupación de las viviendas no habituales o de temporada; de otra, porque el índice de ocupación de las viviendas de temporada que la Sala de Instancia la cifra en 3.196, no se corresponde, con lo apreciado de forma reiterada por esta Sala del Tribunal Supremo, que de forma casi unánime para toda la Comunidad Valenciana, lo ha fijado en 4 habitantes por vivienda, así se desprende tanto de las sentencias que el recurrente cita como las de 15 de diciembre de 1987, 10 de julio de 1990, 17 de julio de 1991, 15 de junio de 1992, 18 de febrero de 1993, 2 de noviembre de 1995, 10 de febrero de 1998, 8 de abril de 1999, 13 de diciembre de 2000, 27 de febrero de 2001, 18 de mayo de 2001, 17 de diciembre de 2001, 26 de marzo de 2002 y 28 de enero de 2003; y por último, porque si la propia Consellería de Sanidad y Consumo para el municipio de Calpe en 1997, señaló el índice de ocupación para las viviendas de temporada o de segunda residencia en 4 habitantes por vivienda, no hay ni había razón alguna, para que en unos años antes, 1992 lo fijara en una cifra inferior como es la de 3.196 habitantes por vivienda.
La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a esta Sala a resolver la cuestión de fondo en los términos en que el debate aparezca planteado.
Y a este respecto, como en base a los propios datos de la sentencia recurrida, -que no han sido cuestionados-, y sin más que señalar a las viviendas de segunda residencia o de temporada, el índice de ocupación de 4 habitantes por vivienda, se obtiene para el municipio de Calpe en 1992, una población superior a los 28.000 habitantes, sumados los censados y la media de los habitantes de temporada, es procedente declarar que había habitantes suficientes para la apertura de la respectiva farmacia en el municipio de Calpe, y por tanto, procede anular la resolución impugnada en el recurso contencioso administrativo que había denegado tal apertura.
A la vista de que el recurrente interesa además que se le adjudique esa séptima farmacia, y esa petición de apertura de la séptima fue objeto del oportuno expediente en el que concurrieron distintos solicitantes, es procedente acceder también a tal petición, pues las actuaciones muestran, que de entre los primitivos solicitantes D. Eugenio , D. Alejandro , Dª. Gema , D. Jose Carlos y D. Jesús Luis solo éstos dos últimos, D.Jose Carlos y D. Jesús Luis , interpusieron recurso administrativo ante la Consellería de Sanidad contra el acuerdo de 28 de noviembre de 1994, del Colegio de Farmacéuticos de Alicante y en la vía jurisdiccional si bien comparecieron D. Jose Carlos y D. Jesús Luis , éste último presentó el oportuno escrito de desistimiento y la Sala lo tuvo por desistido.
Las valoraciones anteriores obligan a declarar haber lugar al recurso de casación, sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Jose Carlos , que actúa representado por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 9 de junio de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 276/96, y en su consecuencia: PRIMERO.- Casamos y anulamos la sentencia recurrida. SEGUNDO.- Estimamos el recurso contencioso administrativo y anulamos la resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 3 de agosto de 1995, por no resultar ajustada a Derecho. TERCERO.- Declaramos la procedencia de la nueva apertura de farmacia en el municipio de Calpe al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril. CUARTO.- Declaramos el derecho del recurrente D. Jose Carlos , a que se le autorice la apertura de la citada oficina de farmacia en Calpe, por lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto. Sin que haya lugar a expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
SAP Barcelona 88/2008, 14 de Febrero de 2008
...acción "quanti minoris" no tiene una finalidad indemnizatoria sino de restablecimiento de la equidad contractual (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003;RJA 6444/2003 ), por lo que es admisible una disminución del importe del resarcimiento equivalente al coste de la repa......
-
SAP Barcelona 637/2010, 16 de Noviembre de 2010
...acción "quanti minoris" no tiene una finalidad indemnizatoria sino de restablecimiento de la equidad contractual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003;RJA 6444/2003 En este caso, resulta del informe del perito judicial Don. Benedicto (f.297 a 317), que el coste de la ......
-
STSJ Castilla-La Mancha 1583/2008, 23 de Octubre de 2008
...en un sentido genérico no puede calificarse como un despido discriminatorio apoyándose en una jurisprudencia mantenida, (SS TS 29/2/01, 23/9/2003, 12/7/2004, 2 3/5/2005, 11/12/07, 18/12/2007, 22/1/08 y mas recientemente en la Sentencia de 13/2/08 que por remisión recuerda que: "la cláusula ......
-
SAP Barcelona 300/2008, 16 de Mayo de 2008
...acción "quanti minoris" no tiene una finalidad indemnizatoria sino de restablecimiento de la equidad contractual (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003;RJA 6444/2003 ), por lo que es admisible una disminución del importe del resarcimiento equivalente al coste de la repa......