STS, 26 de Febrero de 2001
| Ponente | FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL |
| ECLI | ES:TS:2001:1390 |
| Número de Recurso | 4666/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4666/95, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide, en nombre y representación de don Luis Pedro , contra la sentencia, de fecha de 10 de febrero de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1786/92, en el que se impugnaba acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 27 de enero de 1992, desestimatorio del recurso alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba, denegatorio de autorización de apertura de oficina de farmacia en los núcleos de Castil del Campo y Zamoranos del término municipal de Priego de Córdoba, a tenor del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y don Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales don Ernesto García-Lozano Martín.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1786/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 10 de febrero de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador Sr. García Paul en nombre de D. Luis Pedro , contra Acuerdo del Pleno del Consejo general de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 27 de Enero de 1992, que desestimando el recurso de alzada contra Acuerdo del Colegio de Córdoba de 25-1-91, denegó la apertura de oficina de Farmacia en los núcleos de Catil del Campo y Zamoranos del términos municipal de Priego de Córdoba a tenor del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de Abril. Sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Luis Pedro se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de junio de 1995 formaliza el recurso de casación e interesa se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con la súplica del escrito de demanda.
La representación procesal de don Ernesto García-Lozano Martín formalizó, con fecha 11 de febrero de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Luis Pedro contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 10 de febrero de 1995, desestimándolo y condenando en costas al recurrente.
Asimismo, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por medio de escrito presentado el 17 de junio de 1999, formalizó su oposición al recurso de casación interesando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo alegadas en el escrito.
Por providencia de 16 de octubre de 2000, se señaló para votación y fallo el 20 de febrero de 2001, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se fundamenta en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, por infracción de la jurisprudencia que se considera aplicable.
La parte recurrente subraya la ratio decidendi del fallo desestimatorio de su demanda, consistente en que "la zona delimitada no reúne las características necesarias para ello" [para considerarla "núcleo de población" a los efectos de la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, según el artículo 3.1.b) del RD 909/1979, de 14 de abril]. Y ello, según se afirma en el fundamento de Derecho Tercero, porque "parte de esa población dispersa [la designada por el recurrente] tiene las mismas dificultades que antes [de la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada] al tener que recorrer distancias similares, y [puesto que] tal como consta en el mapa geográfico, la población integrante de los núcleos de Camponubes, Zamoranos, el Cañuelo y el Tarajal se encuentran [se encuentra] más cerca y mejor comunicados [comunicada] con la farmacia instalada en Fuenta-Tajos -se entiende Fuente-Tojar- que la pretendida en Castil de Campos". Esto es, rechaza la presencia de "núcleo farmacéutico", constituido por aldeas distantes entre sí a más de siete kilómetros, "con fundamento en la existencia de una farmacia instalada en un municipio colindante; y tal criterio es contrario a la jurisprudencia que, retiradamente, ha contemplado la reglamentación de la apertura de farmacia contenida en la norma reglamentaria sobre la base del municipio. Y, en tal sentido, cita sentencias de 17 de julio de 1987, 30 de mayo y 17 de junio de 1989, 3 de abril y 16 de octubre de 1990.
Por otra parte, la parte recurrente considera que, al rechazar la sentencia la homogeneidad del núcleo requerida por la norma, infringe la misma jurisprudencia de esta Sala que ha estimado como tal núcleo el integrado por población dispersa hasta de siete kilómetros. En este sentido, cita sentencias de 4 de marzo y 10 de mayo de 1994.
Considera, en fin, errónea la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia en dos extremos que influyen al no considerar la existencia de núcleo: uno es el que se refiere a la determinación de la distancia entre los distintos subnúcleos de población que integran el núcleo delimitado, y el otro es el relativo a la existencia en uno de los subnúcleos, el de los Zamoranos, de un consultorio médico. De esta manera, a juicio del recurrente, con el criterio restrictivo que manifiesta la sentencia, se infringen los principios por apertura y pro libertate acogido por la jurisprudencia en múltiples sentencias de las que cita las de 28 de febrero de 1989, de 24 de febrero y 3 de abril de 1990 y 18 de noviembre de 1992.
La solicitud de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b) del RD 909/1974 fue para un núcleo integrado, inicialmente, por las poblaciones de Castil de Campos y Zamoranos, y, posteriormente ampliado a las poblaciones de Campo-Nubes, El Cañuelo, El Torajal, El Solvito y El Poleo, con un total de 2.081 habitantes. Y constituye ratio decidendi de la sentencia de instancia para denegar la autorización solicitada el que "esa población dispersa tiene las mismas dificultades que antes [de la apertura de la nueva oficina de farmacia pretendida] al tener que recorrer distancias similares, y tal y como consta en el mapa geográfico, la población integrante de los núcleos de Camponubes, Zamoranos, el Cañuelo y el Tarajal se encuentran más cerca y mejor comunidados con la farmacia instalada en Fuenta-Tajos [Fuente Tojar]". Y frente a tal afirmación debe acogerse la argumentación sustentada por la parte en la que se señala que el Tribunal a quo no tiene en cuenta que la reglamentación aplicada sobre apertura de oficinas de farmacia se halla establecida sobre la base municipal, pues Fuente Tojar es municipio distinto del de Priego de Córdoba donde se pretendía instalar la nueva oficina de farmacia cuestionada. Y es que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 30 de septiembre de 1.987, 7 de abril y 23 de septiembre y 17 de diciembre de 1.998), la mayor proximidad geográfica a farmacias radicadas en distinto municipio de aquel en el que se pretende instalar la oficina de farmacia solicitada, no puede ser obstáculo para el otorgamiento de la correspondiente autorización, ya que la delimitación efectuada en el artículo 3º del R.D. 909/78, con referencia a todos los supuestos posibles de instalación y apertura de nuevas farmacias, parte de considerar como base determinante de dicho número el territorio de cada uno de los municipios individualmente considerado.
Este razonamiento conduce a la estimación del motivo de casación que estamos examinando, puesto que la exclusión de los habitantes residentes en los citados subnúcleos por la razón contenida en la sentencia impugnada infringe la doctrina jurisprudencial antes mencionada, y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102.1.3º de la LJ, la casación de la sentencia con base en el motivo 4º del artículo 95.1 devuelve a esta Sala la plena jurisdicción para entrar a conocer del fondo del recurso, dictando la sentencia que resuelva lo procedente.
La pretensión actora deducida en la demanda se refiere a la apertura de una oficina de farmacia en Castil de Campos (Priego de Córdoba) para atender a los habitantes del conjunto de poblaciones antes señalado. Más si bien la dispersión de aldeas (parroquias), pedanías o lugares contemplados no es por sí sola obstáculo para apreciar la existencia del requisito de "núcleo", puesto que, conforme a la más reciente jurisprudencia de esta Sala, debe atenderse a una interpretación funcional y finalista del núcleo, de modo que se dé prevalencia a la mejora del servicio farmacéutico de un conjunto poblacional de, al menos 2000 habitantes, que se encuentre en una dificultad de acceso a la prestación del servicio farmacéutico por debajo del estándar que resulta de la regla general de la norma reglamentaria, ocurre, sin embargo, que la agrupación de la integridad de los "subnúcleos", para los que es solicitada la nueva oficina de farmacia contemplada en autos, no resulta posible.
En efecto, del examen del plano geográfico que obra en el expediente administrativo, resulta justificada la consideración unitaria de los "subnúcleos" de Castil de Campos -lugar donde se pretende instalar la nueva oficina de farmacia-, El Solvito y Las Higueras, pero no de los otros lugares: Zamoranos, Campo Nubes y El Tarajal que se encuentran distantes, separados por el términos municipal de Fuente Tojar y que han sido tenidos en cuenta, por sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 29 de junio de 1998, para el otorgamiento de autorización para la apertura de una oficina de farmacia a instalar en la aldea de Zamoranos. Y si ello es así, ha de tenerse en cuenta que los habitantes de lo que podría constituir el auténtico núcleo geográfico propuesto no llegarían, ni de forma aproximada, a los 2000 requeridos, pues según certificación del Secretario del Ayuntamiento de Priego habría que sumar: 812 de Castil de Campos, 77 de El Solvito, 92 de las Higueras y 66 de El Poleo (1047 habitantes), por lo que no puede entenderse concurrente el requisito poblacional establecido por el reiterado artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, al no proponerse y acreditarse una población estacional que fuera susceptible de cómputo adicional.
Por consiguiente, aunque haya de casarse la sentencia, debe, sin embargo, desestimarse la pretensión actora deducida en la demanda. Y dados los términos del artículo 102.1.3º LJ, no procede efectuar declaración sobre condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Pedro , contra la sentencia, de fecha de 10 de febrero de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1786/92; y casando y anulando dicha sentencia, no acogemos, sin embargo, la pretensión deducida en la instancia de que se reconozca el derecho del recurrente al otorgamiento de la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en Castil de Campos, en los términos expuestos en su demanda, confirmando, en consecuencia las resoluciones administrativas denegatorias. Sin declaración de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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