STS, 24 de Marzo de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 3103/98, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "I. - Se estima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª Remedios y Dª Remedios , controntra la Resolución de 25 de septiembre de 1998 del Conseller de Sanidad, que confirma el Acuerdo de 21 de Julio de 1997 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, sobre denegación de apertura de oficina de Farmacia en Moixent. II. - Se anulan, por ser contrarios a derecho los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso. III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de las recurrentes, su derecho a la apertura de Farmacia solicitada, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento. IV.- No procede hacer imposición de costras".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Hugo se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de Mayo de 2002 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Clara y Dª Remedios formalizó, con fecha 7 de Noviembre de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 24 de Noviembre de 2003 se señaló para votación y fallo el 17 de Marzo de 2004 siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Interpone recurso de casación la representación procesal de D. Hugo contra la sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana el 19 de febrero de 2002 por la que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Clara y Dª Remedios contra Resolución de 25 de setiembre de 1998 del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana que confirma el Acuerdo de 21 de julio de 1997 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia sobre denegación de apertura de oficina de farmacia en Moixent al amparo del artículo 3º1.b) del Real Decreto 909-1978. Anula los actos administrativos impugnados y reconoce el derecho de las recurrentes a la apertura de farmacia solicitada.

Se funda el recurso de casación en tres motivos formulados al amparo de los apartados 1c) y 1 d) del art. 88 de la LJCA 1998, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en el primer supuesto, e infracción de las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia , concretamente valoración de la prueba, así como infracción del art. 3º1.b) del Real Decreto 909-79, de 14 de abril, en los dos motivos siguientes.

Procede empezar el análisis por el primero de los motivos enumerados en el escrito de interposición del recurso de casación, es decir el formulado al amparo del apartado 1c) del art. 88, LJCA ,infracción de las normas reguladoras de la sentencia al aducir que ésta carece de una adecuada exposición sobre la valoración de la prueba practicada en el expediente administrativo.

Sostiene en el escrito el escrito inicial que la sentencia impugnada no realiza una adecuada valoración al informe, que denomina concluyente, emitido por el Arquitecto municipal del Ayuntamiento de Moixent , localidad en la que se autorizó la apertura de farmacia cuestionada. Posteriormente en el escrito de formalización del recurso, tras imputarle arbitrariedad a la valoración de la prueba, negando que de aquella pueda extraerse la existencia de núcleo de población y de número de habitantes, adiciona la omisión de referencia alguna a los acuerdos de la Junta de Gobierno del Muy Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia. Imputa infracción del art. 120..3 CE ( falta de motivación ), art. 359 Ley de Enjuiciamiento Civil (falta de claridad y precisión ), incumplimiento de las formalidades mínimas que establece el artículo 248.3 de la LOPJ (falta de claridad y precisión) e incongruencia (infracción del art. 67 de la vigente Ley 29-1998, de 13 de julio).

Vamos a examinar, pues, la referencia a la ausencia de motivación explicitando brevemente , al hilo de la jurisprudencia constitucional , el contenido del art. 120.3 CE invocado por el recurrente. Insiste la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras muchas las STC 55/1987, de 13 de mayo, 184/1995, de 12 de diciembre, 47/1998, de 2 de marzo, etc.) en que la citada exigencia ofrece una doble función. Por una parte, exterioriza las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan, sin que sea exigible un pormenorizado análisis de todas y cada una de las cuestiones planteadas por las partes.

Ciertamente la sentencia al mencionar los elementos de prueba que asume no menciona expresamente los acuerdos colegiales denegando la apertura de farmacia . Los citados actos asumen expresamente la tesis aquí mantenida por el recurrente acerca de la inexistencia de núcleo. Sin embargo el juzgador de instancia entendió que debía aceptar el pronunciamiento de la Resolución desestimatoria de la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Valenciana de fecha 25 de septiembre de 1998 donde se considera acreditada la existencia de núcleo separado del resto del casco urbano por el Barranco del río Bosquet a los efectos de asistencia farmacéutica desde la Resolución de fecha 4 de marzo de 1993 aunque no suficientemente probada la existencia de una población real superior a dos mil habitantes. Considera , por ello, el Tribunal de instancia que aceptada por la administración la existencia de núcleo lo único que debía ser analizado era la concurrencia o no del número de habitantes al entender la administración que se estaba ante informes contradictorios.

También es cierto que la sentencia no hace mención alguna al informe del Arquitecto municipal, justamente emitido en fecha 26 de junio de 1997 tras visita de Inspección del día anterior , mas ello no ha de conducir a entender insuficiente motivada la sentencia. La citada omisión bien puede ser debida a que la sentencia de instancia lo considera innecesario e irrelevante al asumir la tesis de la Consejeria de Sanidad acerca de la existencia de núcleo de población.

Entendemos, en consecuencia, que la sentencia respeta los parámetros de motivación y valoración de la prueba exigidos tanto desde un plano constitucional, art. 120.3 CE, como desde el ámbito procesal, art. 248.3 , LOPJ, 359 LEC, exigiendo claridad y precisión. La motivación no exige una cita individualizada de todos y cada uno de los elementos de prueba practicados en sede jurisdiccional o aportados en el expediente administrativo sino que cabe una ponderación conjunta de los distintos medios de prueba consignándolos así cabiendo rechazos implícitos . La sentencia realiza un detallado examen de los datos obrantes en el expediente administrativo en relación al número de habitantes - certificado del Ayuntamiento, certificado del Secretario de la Corporación, certificados emitidos por Cáritas Diocesana - y la asunción de núcleo diferenciado llevada a efecto con anterioridad por la administración sanitaria que determinan la conclusión final para acceder al reconocimiento del derecho a la apertura de la farmacia solicitada. Cumple, pues, adecuadamente con la finalidad exigible de una adecuada motivación así como claridad y precisión en su exposición lo que conduce a rechazar el argumento de ausencia de tales exigencias. Cuestión distinta, que luego se analizará en el correspondiente motivo, es si los citados hechos y su interpretación se adecuan o no a las previsiones establecidas en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y su hermenéutica jurisprudencial.

Nos centramos, en consecuencia, en que el recurrente muestre su desacuerdo con la motivación expuesta pretendiendo dar supremacía a un elemento de prueba - el informe emitido por los servicios técnicos municipales de Moixent- frente al resto de prueba documental sobre la que sustenta su razonamiento el Tribunal. Desacuerdo que no se puede compartir.

Aceptamos que los razonamientos que desgrana el Tribunal de instancia tras valorar los datos que conllevan entender procedente la autorización de apertura por concurrir la existencia de "núcleo farmacéutico" y "población superior a dos mil habitantes" ni son arbitrarios, ni ilógicos ni tampoco contradicen los elementos de prueba practicados en instancia acerca de la concurrencia de los requisitos para la apertura de una oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. La asunción por el Tribunal de instancia de la existencia de núcleo declarada previamente por la administración sanitaria forma parte de las facultades de valoración de la prueba del citado órgano jurisdiccional. Cuestión distinta es que el recurrente no comparta el discurrir argumental ni tampoco la prevalencia de unos documentos sobre otros a los que el pretende dar más relevancia.

Aduce también el recurrente que la sentencia es sobre todo incongruente si bien poco argumenta acerca de la citada incongruencia. No puede reputarse incongruente el hecho de que aceptando la existencia de núcleo así como una cifra total de 1972 habitantes, sumando los 1473 habitantes censados, más los 158 habitantes de las segundas residencias y los 341 del Albergue, resuelva anular el acto administrativo y reconocer el derecho a la apertura de farmacia solicitada por aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertatis" por cuanto explicita claramente la fuente de la conclusión.

En consecuencia no puede prosperar el primer motivo de casación en ninguna de sus vertientes.

Se invoca luego el art. 88.1.d), LJCA, infracción de las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto los artículos 1221, 1225, 1228 y 1243 del Código civil y 596, 597, 604 y 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir la de 1881, referidos a la valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana critica lo que aduce que no se ha producido en el caso de autos.

Dada su vinculación con el anterior motivo casacional se remite al mismo en cuanto se refiere al contenido de los acuerdos colegiales, informes del Arquitecto municipal y del Director del Albergue Casa Oraá.

Ya nos hemos referido a que la valoración de la prueba se incardina en las facultades del Tribunal de instancia salvo que se acredite en debida forma que el citado Tribunal ha realizado una valoración errónea, arbitraria o irrazonable (SSTS 12 noviembre de 2002, 7 de octubre de 2003)

Ninguna prevalencia confiere ni el Código Civil ni la Ley procesal a una prueba documental sobre otra ni tampoco a un informe técnico. En consecuencia es rechazable el argumento de que se ha infringido lo predicado acerca de la valoración de las pruebas por el hecho de no haber tomado en cuenta los documentos e informes presentados en instancia por el ahora recurrente en casación. Procede, pues, reiterar lo más arriba vertido acerca de la posibilidad de asumir la existencia de núcleo a los efectos de asistencia farmacéutica declarada terminantemente por la administración sanitaria con anterioridad al acto impugnado del que deriva la sentencia recurrida en casación.

Finalmente al amparo del art. 88.1.d) LJCA, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable aduce infracción del art. 3º.1.b) del Real Decreto 909-78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia relativa a la aplicación del mencionado artículo por cuanto reputa inexistente y artificiosa la zona designada como "núcleo farmacéutico" así como ausencia del mínimo poblacional.

Principiando por el primer submotivo, es decir, la inexistencia de núcleo aduce múltiples sentencias de este Tribunal (22 de abril de 1992, 5 de mayo, 6 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 25 de octubre de 1995, 23 de abril de 1996, 4 de junio de 1997 y 6 de febrero de 2000) respecto a que la existencia de ríos, rieras u otros obstáculos naturales que, aún separando zonas, se encuentran debidamente comunicadas con puntos de paso o puentes, no comporta la entrada en consideración de núcleo delimitado por accidente natural con aptitud para constituir un auténtico obstáculo ni tampoco de su inclusión en el apartado homogéneos y separados (SSTS 23 de febrero y 26 de junio de 1990) .Respecto al núcleo insiste en el "imparcial" informe del Arquitecto municipal del Ayuntamiento de Moixent respecto a la inexistencia de dificultades por el barranco del río Bosquet esgrimido por las solicitantes de la oficina de farmacia y la existencia del río Cañoles de mayor entidad pero no separador.

Es obvia la evolución histórica experimentada por la doctrina de esta Sala pero siempre, en términos de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, resulta esencial que el nuevo subnúcleo goce a su vez de los requisitos de existencia sustantiva, población y distancia a la farmacia ya establecida. Aún cuando quepa una interpretación de la norma acorde con la realidad social a la que ha de ser aplicada no puede obviarse el cumplimiento de los preceptos todavía vigentes del Real Decreto 909-78, de 14 de abril.

Bajo tales criterios entendemos que la sentencia de instancia no se ajusta a la doctrina antedicha. En efecto en el informe emitido por el arquitecto municipal consta que la comunicación entre las zonas separadas por el Barranco del Bosquet y el río Canyoles se desarrolla mediante tres puentes en el primer supuesto que atienden a tráfico rodado y peatonal y una pasarela peatonal y un puente que atiende al tráfico rodado y peatonal el segundo accidente salvado. No estamos, pues, ante dificultades insalvables, sin que quepa aceptar sin más la Resolución colegial de 4 de marzo de 1993 emitida con anterioridad al acto cuestionado en instancia.

Entramos a examinar el submotivo segundo del apartado tercero relativo a la inexistencia de los dos mil habitantes.

Al igual que la administración sanitaria en la resolución administrativa sostiene el aquí recurrente la inexistencia de los 2000 habitantes con que, como mínimo, debe contar el núcleo de población de que se trate. Acepta los 1473 habitantes censados en la margen izquierda del río Bosquet, los 158 habitantes de segunda residencia computados según los cálculos habituales de la promediada ocupación anual de tales viviendas al descontar del número de 526 viviendas acreditadas las correspondientes a la población censada, 368 viviendas, mas no acepta el computo del personal residente en el albergue de Cáritas Diocesana al entenderlo erróneo. Considera que si la ocupación total registrada en julio/agosto de 1992 fue de 553 personas en total, con una media diaria de 40-50 en función de la quincena y 882 personas en los fines de semana del resto del año, con una media semanal de 30-40 personas dependiendo de la época del año, siendo varios de estos fines de semana ocupados por jóvenes de la población, no puede obtenerse un resultado de 341 habitantes (225 más 116). Cifra esta que se obtiene de las llamadas medias diarias en lugar de la ocupación real lo que conduce a que, en verano, se obtenga como cifra la de 2700 personas frente al total acreditado de 553 personas. Defiende que bajo tal ocupación real de 553 se obtiene una media diaria de 9,21 personas en los meses de julio y agosto y de 3,15 los fines de semana del resto del año al dividir las 882 personas por las 40 semanas correspondientes a los 10 meses restantes, lo que da 188 personas ocupantes del albergue totalizando así 1819 habitantes muy alejada del mínimo imprescindible de los 2000 habitantes exigido en el art. 3.1.b) del RD 909-78.

Defiende, en consecuencia, que las cifras de la sentencia no derivan de datos objetivos, reales y contrastables. Argumento que debe ser admitido ya que una cosa es el número de pernoctaciones en el albergue y otra el número de personas que pernoctan. Bien puede ocurrir que algunas personas prolonguen su estancia mientras otras se limiten a pernoctar una noche sin que ello altere el dato objetivo certificado por el Director del Albergue acerca del número de pernoctaciones promedio en el albergue. Debemos, pues, admitir el motivo relativo al cómputo de los habitantes necesarios para la apertura de farmacia cuestionada. Ha faltado a lo largo de las certificaciones emitidas por el Director del Albergue el número real de plazas ofrecidas por el Albergue, independientemente del número de pernoctas reales y posibles. Mas, en aplicación de la doctrina de este Tribunal en relación con la previsión del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, se hace preciso la justificación real de la pernocta y no cifras hipotéticas. Ello conduce a que debamos atender a la ocupación real -553 personas en total en los meses de julio y agosto de 1992, y 882 personas en los fines de semana del resto del año- y no a la media diaria en ambos períodos al sobrepasar utilizando tal sistema a las pernoctaciones reales acontecidas en los distintos períodos.

Finalmente analizamos el último motivo casacional sustentado en el art. 88.1.d) LJCA al aducir infracción de los principios "pro apertura" y "pro libertatis" ya que sostiene no estamos en un caso dudoso sino en uno que incumple notoriamente las exigencias. Cita entre otras las SSTS de 30 de mayo y 30 de junio de 2001 acerca de que tales principios no pueden conducir al incumplimiento claro de los requisitos exigibles y exigidos por la normativa. Ciertamente tal doctrina es constante y reiteradamente manifestada por esta Sala (así recientemente en STS 1 de marzo de 2004).

Ya hemos dejado reflejado que la población censada está constituida por 1473 habitantes más los 158 habitantes de segunda residencia, completados según los cálculos habituales de la promediada ocupación anual de tales viviendas, lo que totaliza 1631personas mientras los 1972 habitantes tomados en consideración para la aplicación de los principios pro apertura y pro libertatis se obtienen de promediar las estancias en el albergue de Cáritas en 341 habitantes, 225 los meses de verano y 116 el resto del año. Sin embargo hemos de atender a que si la cifra real de ocupación en los meses de julio y agosto fue de 553 personas la media que se obtiene en los citados sesenta días es de 9,21 personas, mientras los 882 residentes de los fines de semana del resto del año comportan una media semanal de 22,05 personas que significan 3,15 personas de media diaria. Ello conduce a entender 91 personas de promedio anual en los meses de julio y agosto y 97 personas los restantes diez meses del año que sumadas a los 1631 habitantes anteriores totalizan 1819 personas cifra nada próxima a los dos mil habitantes exigidos por la norma reglamentaria y su interpretación jurisprudencial.

Por ello, al no haberse acreditado el cumplimiento de las exigencias reglamentarias procede casar la sentencia de instancia dictando otra por la que se confirma el acto administrativo recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

No ha lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,