STS, 8 de Julio de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:4815 |
| Número de Recurso | 4286/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4286/99, interpuesto por Dª. Marcelina , que actúa representada por el Procurador D. Juan Escrivá Romaní y Vereterra, contra la sentencia de 30 de diciembre de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1552/96, en el que se impugnaba la resolución de 27 de junio de 1996, de la Consejería de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, que autoriza a Dª. Virginia la apertura de farmacia en San Martín de la Vega y la deniega a Dª. Marcelina .
Siendo partes recurridas, la Comunidad de Madrid y Dª. Virginia , que actúa representada por el Procurador D. Antonio del Castillo-Olivares Cebrián.
Por escrito de 3 de septiembre de 1996, Dª. Marcelina , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 27 de junio de 1996 de la Consejería de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de diciembre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Doña Marcelina , representada por el Letrado Don Jesús Antonio Villar Vallano, contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 27 de junio de 1.996 que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Salud de 15 de enero de 1.996 por la que se autorizó la instalación de una oficina de farmacia en San Martín de la Vega a Doña Virginia , quien compareció como codemandada representada por el Procurador Don Antonio del Castillo Olivares Cebrián declarando ajustadas a Derecho dichas resoluciones; y sin condena en costas."
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 2 de marzo de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 5 de marzo de 1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se autorice la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de San Martín de la Vega según la petición realizada, en base a los siguientes motivos de casación:"MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la vigente Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa por vulneración del Ordenamiento Jurídico, y en concreto del RD. Ley 11/1996 de 17 de junio, en cuanto a la aplicación de su Disposición Transitoria, así como lo dispuesto en el artículo 1 y 2 del citado Real Decreto Ley, habiendo sido relevante y determinante del fallo de la sentencia como se desprende del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la citada Ley por vulneración del Ordenamiento Jurídico, y en concreto, con carácter subsidiario al primer motivo en cuanto a la aplicación del artículo 3.1.b) del Decreto 909/78, de 14 de abril habiendo sido relevante y determinante del fallo de la sentencia como se desprende del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. TERCER MOTIVO DE CASACION.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la vigente Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de la jurisprudencia sentada en cuanto al "núcleo de habitantes" y al criterio teleológico de mejor servicio público y principio de "pro apertura".
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación.
Por providencia de 28 de mayo de 2003, se señaló para votación y fallo el día uno de julio del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, valorando en su Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente:"CUARTO.- La cuestión que plantea inicialmente la recurrente de que al presente recurso le sea de aplicación el R.D.Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio farmacéutico a la población (luego-derogado por la Ley 16/97 de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las oficinas de Farmacia), debe ser desestimada pues no puede olvidarse que dicha normativa entró en vigor el día 19 junio de 1.996 y en esa fecha ya había recaído la resolución inicial del expediente que es de 15 de enero de dicho año, debiendo entenderse en todo caso que sus efectos se despliegan tan solo respecto de las solicitudes de apertura formuladas a partir de aquella fecha, no en cuento a las anteriores. El expediente del que trae causa este recurso se tramitó conforme a la regulación contenida en el Decreto 909/78, de 14 de abril, art. 3.l.b) y a él hay que estar para examinar si concurren o no los requisitos que autorizan la instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de San Martín de la Vega. Dicho lo anterior, hay que proclamar en cuanto a la solicitud de la Sra. Virginia que el hecho de que el núcleo propuesto esté formado por urbanizaciones no colindantes entre sí no le priva de la consideración de núcleo de población a los efectos previstos en dicha norma, pues como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia este concepto ha de ser dibujado con un criterio flexible y finalista que permita sobre todo la mejor atención a la salud de sus habitantes, no siendo las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población lo que definirá el núcleo, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes, sino que lo que realmente ha de caracterizar el núcleo es la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas con deficiente atención farmacéutica y que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de una nueva oficina de farmacia (S. 14.5.1986). Desde esta consideración es evidente que nos encontramos ante un núcleo de población cuya atención farmacéutica va a verse sensiblemente mejorada con la instalación de la nueva oficina, si tenemos en cuenta las distancias que existen entre las que ya estaban instaladas y cada una de las urbanizaciones integradas en el núcleo, y el número de habitantes que tenía la localidad de San Martín de la Vega en 31.10.1992 -7.246,habitantes-. En cuanto al número de habitantes de dicho núcleo hay que estar al contenido de la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de 1.12.92, acompañada con la solicitud y que se cifra en 2.690 habitantes, dato éste que no ha sido contradicho en las actuaciones. Por lo que respeta a la prioridad de la solicitud de la Sra. Virginia respecto de la de la Sra. Marcelina está también acreditada si tenemos en cuenta que aquélla la presentó el día 10.12.1992, nº de Registro de entrada 7.648/92, mientras que esta lo hizo ocho días después el 18.12.92, nº de Registro de entrada 7.770/92. Por ello está bien apreciada la preferencia de la primera con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.3.1º del R.D. 909/78. A esta consideración es también preciso añadir que como no se trata de un núcleo idéntico en ambos casos, hay que tener en cuenta que el propuesto por la Sra. Marcelina solapa en parte el de la Sra. Virginia y en todo caso no comprendía más que 1455 habitantes según la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de 30.11.92, por lo que en definitiva resulta ajustada a Derecho la denegación de autorización de la Oficina solicitada por dicha recurrente."
En el primer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdicción, denuncia la infracción del Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio. Alegando en síntesis, que es aplicable al supuesto de autos el citado Real Decreto Ley, y no el Real Decreto 909/78, como aplica la sentencia recurrida y ello en base tanto a la Disposición Final Segunda como a la Disposición Derogatoria Unica del citado Real Decreto Ley.
Y procede rechazar tal motivo de casación. Pues como refiere la sentencia, si la parte recurrente insto la apertura de la farmacia al amparo del Real Decreto 909/78, y en el momento de entrar en vigor el Real Decreto Ley, -19 de junio de 1996-, ya se había producido la resolución inicial del expediente, que lo fue el 15 de enero de 1996, es claro que la normativa aplicable había de ser, cual refiere la sentencia recurrida, el Real Decreto 909/78. Pero es que además a los razonamientos de la sentencia recurrida cabe agregar, por un lado, que esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando se trata de aperturas de farmacias se han de valorar la normativa y las circunstancias concurrentes en el momento de la petición inicial, y por otro, que lo que en definitiva pretende el recurrente es no solo que se le aplique el nuevo régimen establecido por el Real Decreto Ley 11/96, sino que se valore el nuevo módulo que para el régimen general ha establecido el citado Real Decreto Ley, y con ello no solo pretende que se cambie la normativa en cuya base había solicitado la farmacia, sino además que se altere la petición que inicialmente había hecho, pues el había pedido una apertura de farmacia al amparo del artículo 3.1.b), esto es, para un núcleo de población de al menos dos mil habitantes y ahora lo que pretende es que se le conceda la farmacia por el nuevo régimen general establecido, una farmacia por cada 2.800 habitantes y la siguiente por incremento de 2.000, y obviamente el cambio de régimen excepcional al régimen general que pretende, no se puede, ni se podía conceder sin haber instado esa nueva petición a la Administración, y previa la tramitación del nuevo expediente.
En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78. Haciendo remisión expresa al contenido de su demanda, en la que dice aparecen acreditados los tres requisitos exigidos y refiriendo, en síntesis, que la prioridad de una solicitud sobre otra por razón del tiempo ha de ceder el principio finalista y de atención al ciudadano.
Y procede rechazar tal motivo de casación. Pues el recurso de casación, no es un recurso de apelación, en el que pueda el recurrente remitirse sin más a su escrito de demanda, ya que por su naturaleza y carácter de recurso extraordinario exige que el recurrente alegue y acredite en que forma y modo la sentencia recurrida ha infringido la norma o la jurisprudencia, y al no haberlo hecho así el recurrente no es posible que esta Sala en casación haga valoración alguna. Debiéndose agregar a lo anterior, que el principio de prioridad por razón del tiempo entre dos peticiones de apertura de farmacias, para un mismo o similar lugar, exige, según establece la norma y ha declarado reiteradamente esta Sala, que se analice y resuelva con prioridad la primera petición de apertura de farmacia, y luego se analice la segunda o posterior petición, sin poderse computar los habitantes ya valorados o tenidos en cuenta para la primera o anterior petición, sentencias 11 de noviembre de 1993, de 9 de julio y 24 de septiembre de 2002, 11 de noviembre de 2002 y 11 de marzo de 2003.
En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia sentada en cuanto al núcleo de población, al criterio teleológico de mejor servicio y al principio pro apertura.
Y procede rechazar tal motivo de casación. Pues, por un lado, el recurrente se limita a señalar las sentencias del Tribunal Supremo, que estima oportunas, sin concretar ni definir cómo ni en qué forma, la sentencia recurrida ha infringido tal doctrina jurisprudencial, y ni siquiera sin referir la conexión que pueda existir entre tal doctrina y el supuesto de autos; y por otro, porque la sentencia recurrida, tras valorar la prioridad que existía de una petición anterior para similar núcleo, como era exigido y estaba obligada, valora también, que en el núcleo de la recurrente, descontados los habitantes que se habían computado para la petición anterior y prioritaria, solo existían 1.455 habitantes y por tanto cifra muy inferior a la cifra a la exigida por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78. Y siendo ello así ninguna incidencia pueden tener los principios de mejor servicio o pro apertura, que el recurrente alega, pues como esta Sala reiteradamente ha declarado, el mejor servicio ha de ser para los dos mil habitantes exigidos y el principio pro apertura se ha de aplicar para resolver los casos límites o dudosos, y no para alterar lo dispuesto en la norma que regula el régimen de apertura de farmacias, en este caso el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, 12 de noviembre de 1993, 7 de junio de 1994, 28 de enero de 2003 y 8 de abril de 2003.
Las valoraciones anteriores, obligan, a desestimar el recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cifra máxima la de 1.200 ¤ para cada uno de los Letrados de las dos partes recurridas, sin perjuicio de que cada Letrado pueda percibir de sus clientes la cantidad que estime pertinente y proceda, y ello, en atención a que las costas se imponen por imperativo legal, a la naturaleza e importancia del asunto, al trabajo realizado para contestar a los tres motivos de casación, a la circunstancia de que concurren dos partes recurridas y a los criterios que esta Sala ha establecido para supuestos similares, autos de 13 de noviembre de 2001, 23 de julio de 2001 y 5 de febrero de 2003.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Marcelina , que actúa representada por el Procurador D. Juan Escrivá Romaní y Vereterra, contra la sentencia de 30 de diciembre de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1552/96, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Quinto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Antonio Martí García, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera. Lo que certifico.
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STSJ Galicia 996/2005, 10 de Noviembre de 2005
...de los principios "pro apertura" y "pro libértate", porque las más recientes declaraciones jurisprudenciales (SSTS de 6-11-2003, 7-10-2003, 8-7-2003 y las que citan) recuerdan que su aplicación en materia de autorización de apertura de farmacias solamente cabe hacerla en los casos límite o ......
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STSJ Galicia , 10 de Noviembre de 2005
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STSJ Murcia 10305/2011, 15 de Abril de 2011
...o zona territorial, y así se citan las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 22 de noviembre de 2000, 16 de junio de 2003, 8 de julio de 2003, 6 de octubre de 2003, 20 de febrero de 2004, 2 de febrero de 2005 y 5 de julio de 2005 Señala la sentencia en su fundamento de derecho c......
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STSJ Galicia , 28 de Octubre de 2004
...la población real sea superior a la indicada. CUARTO La Jurisprudencia ha declarado en numerosas ocasiones (SSTS de 6-11-2003, 7-10-2003, 8-7-2003 y las que citan) que la aplicación de los principios antes referidos en materia de autorización de apertura de farmacias solamente cabe hacerla ......