STS, 21 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:6492 |
| Número de Recurso | 3568/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3568/00, interpuesto por Dª. Lina , que actúa representada por el Procurador Dª. Nuria Ramírez Navarro, contra la sentencia de 23 de febrero de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1193/97, en el que se impugnaba la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 11 de junio de 1997, que había desestimado el recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Director General de la Salud de 3 de febrero de 1997, que a su vez había denegado la petición de apertura de farmacia solicitada para el núcleo Plan Parcial Arroyo del Fresno, del municipio de Madrid.
Siendo parte recurrida, la Comunidad de Madrid, representada por su Letrado.
Por escrito de 4 de julio de 1997, Dª. Lina , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 11 de junio de 1997, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 23 de febrero de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "QUE DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 1193/97, interpuesto en escrito presentado el día 7 de julio de 1997- por la Procuradora Dña Nuria Ramírez Navarro, actuando en nombre y representación de Dña. Lina , contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales le la Comunidad de Madrid (CAM) de 11 de junio de 1997 en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado frente a la Resolución de la Dirección General de la Salud de 3 de febrero de 1997, por la que se deniega su petición de autorización de apertura de una oficina de farmacia -instada al amparo del art. 3º.1.b) del Real Decreto 909/78- en el núcleo denominado Arroyo del Fresno, delimitado por la Avda. del Ventisquero de la Condesa, Avda. de Peñagrande y c/ de Valle de Pinares LLanos, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 22 de marzo de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 28 de marzo de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida, y se estime el recurso contencioso administrativo, declarando la no conformidad a Derecho de la resolución impugnada, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMER MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se determinan. Concretamente se infringen el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con la jurisprudencia de aplicación, especialmente las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986, 9 de diciembre de 1987, 28 de septiembre de 1996, 4 de octubre y 28 de noviembre de 1986, 31 de marzo y 9 de diciembre de 1987, 30 de mayo y 26 de diciembre de 1990, 245 de enero y 5 de febrero de 1992, 21 de diciembre de 1993, 12 de enero y 20 de diciembre de 1994, 3 de enero, 18 de noviembre y 2 de diciembre de 1995, 25 de marzo, 21 de octubre , 4 de noviembre y 9 y 12 de diciembre de 1996, 2, 20 y 28 de enero, 4 de abril y 9 de junio de 1997, 12 de enero de 1998 y 2 de febrero de 1999"
La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de la prueba, y además, que no ha acreditado que en el momento de la petición existieran en el núcleo los dos mil habitantes exigidos, y que en relación con el informe del Secretario del distrito de Fuencarral-Pardo, emitido según se dice a petición de otra persona, no se ha acreditado que dicho informe se identifique con la zona delimitada por el recurrente.
Por providencia de 14 de julio de 2993, se señaló para votación y fallo el día catorce de octubre del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:"PRIMERO.- Del expediente administrativo, de las alegaciones efectuadas en los escritos forenses de las partes y de las pruebas practicadas, quedan acreditados, por lo que aquí interesa, los siguientes datos: 1) El plan Parcial "Arroyo del Fresno" -para la urbanización del área de Suelo Urbanizable Programado denominada PP I-21- fue aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid le 29 de septiembre de 1989, estando prevista- la construcción de 3.600 viviendas (folio 5 del expediente). 2) La hoy actora, en escrito presentado el día 18 de octubre de 1990, solicitó -al amparo del art. 3º.1.b) del Real Decreto 909/78- autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo denominado "Arroyo Fresno", "en base a que la aprobación de tal Plan 18.000, presume razonablemente la existencia de las 2.194 viviendas de residentes....Basta que exista en el momento de la petición una razonable proyección, derivada del número de viviendas en construcción, y que su existencia real y concreta se acredite en el momento de la apertura, igual que ocurre con la distancia entre farmacias...", dando lugar a la incoación del expediente nº 940/90". 5) La población de derecho residente en el núcleo "Arroyo Fresno 11 a 1 de marzo de 1991 era de 763 habitantes (folio 205 expediente) y a 1 de mayo de 1996 era de 2.466 habitantes (información suministrada por el Departamento de Estadística del Ayuntamiento de Madrid el 7 de abril de 1997, aportado con la demanda). 6) El Colegio de Farmacéuticos de Madrid emitió propuesta desfavorable por inexistencia de los requisitos de población y de distancia mínima con las farmacias existentes. En Resolución de 3 de febrero de 1997 -confirmada en vía de recurso ordinario por la orden de 11 de junio del mismo año, se denegó la petición. SEGUNDO.- Partiendo de esta exigencia insoslayable, en la fecha de la solicitud -18 de octubre de 1990- no se cumplían ninguno de los requisitos pues en el núcleo denominado "Arroyo Fresno" lo único que existía era la aprobación de un Plan Parcial para urbanizar esta zona de Suelo Urbanizable Programado, sin construcción de clase e alguna. Prueba de ello es que el 10 de octubre de 1992 estaba en fase de construcción de viales (apartado 2) del Fundamento precedente) y la primera de licencia de primera ocupación se otorgó el 20 de julio de 1994 (apartado 3) del fundamento anterior), casi cuatro años después de la solicitud. Es claro, pues, que en la tan citada fecha no existía en la zona propuesta "núcleo de población" de clase alguna, sino, como bien reconoce la recurrente en sus solicitud y a lo largo de la tramitación del expediente administrativo, una mera expectativa sin que puedan computarse, a efectos de obtener la autorización pretendida, los asentamientos de población que, al parecer existían en la zona antes de su urbanización, pues tales asentamientos, precisamente, estaban -como así ha sido- llamados a desaparecer como consecuencia de la ejecución del Plan Parcial 'Arroyo Fresno aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de 29 de septiembre de 1989 y con base en el cual se instó la autorización correctamente denegada."
En el único motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia que cita.
Y en los cinco puntos o apartados del citado motivo hace una exposición amplia, que se puede sintetizar, punto primero: exposición detallada de la evolución de la jurisprudencia sobre el concepto de núcleo de población a los efectos de apertura de farmacias, con copia de distintas sentencias, que valoran el mejor servicio, y la incidencia de la distancia de 500 metros.
Punto segundo, alegaciones sobre que se acreditó en la instancia una amplia zona delimitada por elementos separadores y la existencia de centenares de construcciones chabolistas, por lo que dice, cualquiera que sea la orientación jurisprudencial, la zona delimitada ha de ser considerada como núcleo.
Punto tercero, en el estima que la sentencia recurrida contradice toda la doctrina jurisprudencial al negar la existencia de núcleo de población en la fecha de la petición, y que es arbitraria la afirmación de la sentencia sobre la no existencia en la zona de construcción alguna.
Punto cuarto, que la sentencia no niega la existencia de los asentamientos de población antes de su urbanización, pero ni computa los habitantes de futuro, ni esto es lo insólito la población preexistente a la conversión de la zona en urbana, por lo que infringe la jurisprudencia que cita.
Y en el punto quinto, alega que si bien está de acuerdo en que se han de valorar las circunstancias concurrentes en la fecha de la petición, no es menos cierto que tampoco puedan despreciarse las circunstancias fácticas sobrevenidas, sentencia de 23 de enero de 1992, y en el caso de autos concurren esas circunstancias específicas el producirse un vertiginoso aumento poblacional. Y tras referir que la sentencia desprecia los hechos probados, sobre la consideración del núcleo y distancia a las farmacias establecidas, y que no valora la prueba pericial, concluye en que ha realizado una apreciación irrazonable de los hechos.
Y procede estimar el anterior motivo de casación, pues si bien es cierto, que la sentencia recurrida, aplica adecuadamente la doctrina de esta Sala, cuando valora, que la población del núcleo ha de existir y acreditarse en la fecha de la petición de autorización de apertura de la farmacia, sentencias de 2 de noviembre de 1995, 20 de noviembre de 2001 y 21 de enero de 2003, y también cuando a consecuencia de ello, declara la no existencia de núcleo poblacional, -se ha de entender población-, en la fecha de la petición, 18 de octubre de 1990, en razón a que la autorización se ha solicitado para un núcleo afectado por un Plan Parcial recientemente aprobado, en el que en 1992 estaban en fase de construcción los viales y en 22 de julio de 1994 se concede la primera licencia de ocupación. Sin embargo, en lo que ya no aparece de acuerdo con la doctrina de esta Sala ni incluso, con la propia valoración que la sentencia recurrida hace, es, cuando declara, "que no pueden computarse los asentamientos de población que al parecer existían en la zona antes de su urbanización, pues tales asentamientos estaban- como así ha sido- llamados a desaparecer como consecuencia de la ejecución del Plan Parcial Arroyo del Fresno aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de 29 de septiembre de 1989", pues si esta Sala reiteradamente ha declarado que se han de valorar las circunstancias y datos existentes en el momento de la petición y es esa doctrina la que adecuadamente ha llevado a la Sala de Instancia a no valorar las expectativas de un Plan aprobado y no ejecutado, es claro, que la aplicación de esa misma doctrina le obligaba a valorar la población existente en los asentamientos a que se refiere.
La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala a resolver la cuestión en los términos planteados. Y a este respecto, como el mero hecho de aprobar un Plan Parcial, cualquiera que sean las previsiones de este, no genera derecho alguno para obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia, ya que de acuerdo con el régimen que le es propio, articulo 3. 1 .b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y la jurisprudencia reiterada de esta sala del Tribunal Supremo, es necesario la previa existencia de dos mil habitantes en el núcleo para el que solicita la farmacia, es obligado por ello, prescindir de la incidencia del Plan Parcial Arroyo del Fresno para el que se solicitó la farmacia y limitar este análisis, a si en el momento de la petición de la autorización para apertura de la farmacia existían o no los dos mil habitantes a que se refiere el articulo 3. 1.b citado. De los datos que la propia sentencia recurrida se refiere, aparece que en el año de la petición de la autorización existían 763 habitantes censados, y además el recurrente, estima que existían mas de dos mil habitantes en los asentamientos -Chabolas- que ocupaban el lugar y ello en base a un informe o documento expedido por el Sr. Párroco del lugar, al informe pericial cuya copia acompañó al escrito de demanda y a una certificación, que dice fue expedida a instancias de otro de los solicitantes.
Pues bien con tales datos no es posible aceptar que se haya acreditado en la forma exigida los dos mil habitantes que exige el articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, ya que si bien esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha admitido el cómputo de la población de hecho, la flotante y estacional o de temporada, sentencias de 5 de febrero de 2002 y 30 de septiembre de 2003, con la misma reiteración ha exigido que la prueba de la población de hecho lo sea por medio de datos, objetivos, seguros, fiables, sentencias de 30 de enero de 1998, 20 de octubre de 1998, 11 de octubre de 2000 y 8 de abril de 2003, no dando eficacia o valor a las meras y simples estimaciones que no ofrezcan los datos o elementos a partir de los cuales se pueda comprobar o valorar esa estimación. Y en las actuaciones solo se han ofrecido estimaciones subjetivas sobre la población de los asentamientos y además incluso en el informe pericial se refiere la existencia de mas de 150 edificios, se debe referir a las Chabolas y por elevado que sea el índice de ocupación es difícil a partir de 150 viviendas o chabolas obtener la cifra mínima exigida, aparte también de que esa cifra de 150 edificios no deja de ser también una mera estimación del perito que informa; y sin que se pueda aceptar estimación global de la población que el citado perito hace, pues el informe esta fechado en 1997, y la fecha a tener en cuenta, como atrás se ha expuesto, es la octubre de 1990.
Por último tampoco se ha de otorgar trascendencia al informe que se refiere en el folio 38 del expediente, pues por un lado, y como refiere la parte recurrida no se ha acreditado que el tal informe se refiera al mismo núcleo delimitado por el recurrente; por otro no consta, como es exigido la fecha a que el mismo se refiere, pues en el informe se concreta meramente fecha actual, que no es suficiente, y en fin si el recurrente quería hacer valer su contenido tenía que haber aportado el citado informe en su integridad, para que esta Sala hubiera valorado su incidencia, y relación con el caso de autos.
Las valoraciones anteriores obligan estimar el motivo de casación y al tiempo a desestimar el recurso contencioso administrativo por aparecer ajustada a derecho la Orden de la Conserjería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 11 de junio de 1997. Sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción sea procedente pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Lina , que actúa representada por el Procurador Dª. Nuria Ramírez Navarro, contra la sentencia de 23 de febrero de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1193/97, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO. Desestimarnos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Lina contra la Orden de 11 de junio de 1997 de la Conserjería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, por aparecer ajustada a derecho la citada resolución. TERCERO.- Sin que haya lugar a expresa condena costas en la instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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