STS, 8 de Marzo de 2002
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2002:1656 |
| Número de Recurso | 8125/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8125/96, interpuesto por El Procurador de los Tribunales don Antonio A. Sánchez-Jauregui Alcalde, en nombre y representación de doña Silvia , contra la sentencia, de fecha 23 de septiembre de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 397/94, en el que se impugnaba resolución de 27 de octubre de 1993, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo, de fecha 1 de junio del mismo año, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada que denegó autorización de apertura de oficina de farmacia en el núcleo propuesto de Cenes de la Vega (Granada). Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo núm. 397/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 23 de septiembre de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debe desestimar y desestima íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. José Manuel Luque Sánchez, en nombre y representación de Dª Silvia , contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 27 de octubre de 1993, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 1 de junio del mismo año, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, que denegó la autorización de apertura de una nueva oficia de farmacia en Cenes de la Vega, por ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnada que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Silvia se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de noviembre de 1996 formaliza el recurso de casación e interesa se acuerde casar la sentencia de instancia y se declaren nulas, por contrarias a Derecho, las resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de octubre de 1993, que desestimó el recurso de alzada, y la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de 1 de junio del mismo año, que denegó autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Cenes de la Vega (Granada), solicitada por la recurrente.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéutico formalizó, con fecha 2 de octubre de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando se confirme la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada.
Despues de dejarse sin efecto el primer señalamiento, por Providencia de 8 de febrero de 2002, se fijó para votación y fallo, el 5 de marzo de 2002, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en dos motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por "infracción de las normas reguladoras de las sentencias o de las que rigen los actos y garantías procesales", que se concreta en la vulneración del artículo 80 LJ. Se argumenta el motivo señalando que este precepto establece la obligatoriedad de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas en el proceso, y si bien la recurrida se pronuncia sobre la adecuación a Derecho de las resoluciones administrativas impugnadas y sobre el restablecimiento de la situación jurídica del actor, denegando el derecho de éste a la apertura de la oficina de farmacia solicitada, sin embargo, soslaya, a juicio de la recurrente, el análisis de la finalidad esencial de toda nueva instalación de farmacia que es la mejor prestación del servicio que fue objeto de alegación en la demanda.
El motivo de casación no puede ser acogido. En primer lugar porque en su propio planteamiento se aprecia la concurrencia del requisito de la congruencia, pues el Tribunal de instancia se pronuncia, en su integridad, sobre la pretensión actora que resulta desestimada. Lo que, en realidad, se reprocha a la Sala de instancia es que no se pronuncie de manera concreta sobre un argumento aducido, más ello no supone vulneración del precepto invocado ni de las normas reguladoras de las sentencias, pues el juzgador dispone de una cierta facultad de libre conformación en la argumentación de su decisión, de manera que no se ve compelido a seguir estricta y de forma paralela las razones aducidas por las partes. Pero, en segundo lugar, es que la sentencia sí contempla, en el fundamento jurídico segundo, la aludida finalidad haciéndose eco de diversas sentencias de esta Sala y señalando explícitamente que "en cada caso deba exigirse una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes para ofrecer siempre la posibilidad de una mejor atención al servicio".
Al amparo del artículo 95.1.4º LJ se formula el segundo de los motivos de casación, por vulneración del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, sosteniendo que la sentencia de instancia no aprecia, como debiera, los requisitos establecidos por dicho precepto para la procedencia de la autorización solicitada para apertura de nueva oficina de farmacia.
Así, en primer lugar, la recurrente sostiene que el núcleo está delimitado por la vía que lleva de Granada a Sierra Nevada, muy transitada a pesar de existir otra vía más amplia y rápida de circulación. Frente a ello la Sala de instancia se limita afirmar que la carretera GR-420 no constituye un elemento diferenciador, especialmente después de la construcción del nuevo acceso a Sierra Nevada.
En tales circunstancias, el motivo debe ser acogido y debe casarse por ello la sentencia. Pues es cierto que corresponde al Tribunal de instancia, con base en la valoración de la prueba obrante, señalar las características de la zona propuesta como "núcleo farmacéutico", sin que, como regla general, pueda este Alto Tribuna efectuar en casación una nueva ponderación de dicha actividad probatoria que le lleve a fijar unos datos físicos o fácticos diferentes; pero, partiendo de los datos reflejados en la sentencia, sí puede esta Sala revisar la conclusión que lleve a dicho órgano jurisdiccional a aplicar o no aplicar el concepto jurídico de "núcleo farmacéutico". Y resulta que la sentencia que se contempla se limita, como se ha dicho, a reconocer que existe una carretera delimitadora del núcleo, sin más aditamento fáctico, cuando una carretera, según sus circunstancias concretas (de intensidad de tráfico, señalización etc.) puede ser o no elemento artificial suficiente para entender aplicable la previsión del precepto reglamentario. O, dicho en otros términos, la sentencia de instancia vulnera la norma invocada cuando afirma que existe una carretera y, sin mayores precisiones que la referencia a la apertura de un nuevo acceso, niega que ello sea suficiente para apreciar la existencia de un núcleo farmacéutico.
Del artículo 102.1.3º) LJ deriva que, cuando se casa la sentencia por el motivo contemplado en el artículo 95.1.4º), hayamos de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que, en el presente caso, no es otro que la determinación de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, para la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia, partiendo en lo que importa de dos premisas: a) la interpretación de dicho precepto conforme a los principios pro apertura, pro libertate y de preferencia de la finalidad de la mejora en la prestación del servicio farmacéutico a la población de la zona propuesta; y b) el significado de tales principios que son criterios interpretativos y de aplicación normativa que sirven para resolver las dudas que suscite la aplicación del precepto reglamentario, pero que no excluyen la necesidad de constatación de unos requisitos, cuya presencia es necesaria para otorgar la autorización que se cuestiona y cuya acreditación corresponde efectuar al peticionario, de manera que resulta improcedente el otorgamiento si no se asume válidamente con dicha carga probatoria.
Pues bien en el presente caso, la parte recurrente tampoco aportó medios de prueba suficientes para constatar en autos las características de la carretera designada como elemento configurador, en particular la intensidad de tráfico, anchura y la inexistencia o insuficiencia de pasos de peatones. Pero, aunque se considerase dialécticamente suficiente, a tal efecto, el plano y las fotografias incorporadas al expediente, de lo que no existe prueba relevante es de la existencia de la población necesaria (al menos 2000 habitantes) que se vea beneficiada con la instalación de la oficina de farmacia pretendida. Es cierto que en el expediente administrativo obra un "informe" del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Cenes de la Vega en el que se dice que la población de hecho, calculada en función de las acometidas de agua, viviendas construidas y pendientes de entrega, de la zona definida en primer lugar oscila alrededor de 2000 habitantes, existiendo asimismo un gran movimiento de población en dicha zona debida a la existencia del parque acuático «‹AQUAOLA», que durante los meses de apertura recibe un gran movimiento de visitantes" (sic). Ahora bien, frente a dicho "informe" ha de tenerse en cuenta:
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La población computable, según reiterada doctrina de esta Sala, es la que pernocta en la zona o núcleo propuesto.
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En autos obran certificaciones municipales, según la cuales la población censada de Cenes de la Vega (de todo el municipio) era, en 1 enero de 1994, 3.169, y en 1 de enero de 1993, 2.798.
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También en autos obra un nuevo informe del Ayuntamiento de Cenes de la Vega en el que, con base en dato más objetivable, se afirma que el número de viviendas "en la zona solicitada asciende aproximadamente a 300, estimando que la actualidad no se están produciendo más construcciones en esta zona".
Y si ello es así, incluso considerando una ocupación plena durante todo el año de dicho número de viviendas, cualquiera que sea la ratio vivienda/moradores, aun aplicando la máxima admitida por la Jurisprudencia de esta Sala, en modo alguno puede llegarse a entender que la población computable sea, como mínimo, de los 2000 habitantes requeridos.
Las consideraciones expuestas justifican que se rechace el primero de los motivos de casación y que, acogiendo el segundo de dichos motivos, se case y anule la sentencia de instancia, pero que resolviendo la cuestión suscitada, en los términos en que resulta planteado el debate, se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.
No procede la imposición legal de las costas, por lo que las partes han de satisfacer las causadas a su instancia tanto en el proceso tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía como en este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que rechazando el primero de los motivos de casación y acogiendo el segundo de ellos, estimamos el presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Silvia , contra la sentencia, de fecha 23 de septiembre de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 397/94; y casando y anulando dicha sentencia, desestimamos, sin embargo, el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por dicha recurrente contra resolución de 27 de octubre de 1993, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo, de fecha 1 de junio del mismo año, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, que denegó autorización de apertura de oficina de farmacia en el núcleo propuesto de Cenes de la Vega (Granada); resoluciones denegatorias que, por ser ajustadas a Derecho confirmamos.
No procede la imposición legal de las costas, por lo que las partes han de satisfacer las causadas a su instancia, tanto en el proceso tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía como en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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