STS, 14 de Febrero de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:977 |
| Número de Recurso | 8285/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Elena contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de mayo de 1996, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia asi como por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Elena así como la Generalidad de Cataluña y Dª. Marí Jose y Dª. Lucía .
Con fecha 17 de mayo de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Elena contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Gerona así como de la Consejeria de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Elena , mediante escrito de 7 de junio de 1996, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 15 de noviembre de 1996 por Dª. Elena se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Cataluña y Dª. Marí Jose y otra.
Mediante Providencia de 29 de abril de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 12 de febrero de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere el caso concreto a la solicitud en vía administrativa y a la pretensión procesal de que se reconozca el derecho de una peticionaria a abrir farmacia de núcleo al amparo de lo dispuesto en el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, núcleo éste que se delimita en el casco urbano de una población. La solicitud fue denegada por el Colegio provincial de Farmacéuticos y, recurrida en alzada esta denegación ante la Generalidad de Cataluña, el recurso fue expresamente desestimado. Ante ello se acudió a la vía judicial.
El Tribunal Superior de Justicia en una breve Sentencia desestimó el recurso interpuesto. Tras concretar la pretensión procesal se entra en los Fundamentos de Derecho en el estudio de si concurren en el caso de autos los requisitos que establece, a más del Decreto aplicable, nuestra doctrina jurisprudencial, ya que es dicha doctrina la que ha admitido la posibilidad de apreciar la existencia de núcleo a estos efectos en casco urbano de una población. El dato decisivo en estos supuestos consiste en que haya o no una autentica diferenciación del núcleo respecto a las demás partes del casco urbano, debiendo darse la circunstancia de que exista un obstáculo o impedimento notable para que los habitantes del núcleo accedan a las farmacias ya abiertas.
Respecto al caso de autos se llega por el Tribunal Superior de Justicia a una conclusión negativa. Pues el núcleo se diseña utilizando como elementos delimitadores una vía de ferrocarril, y la autovia Nacional II a más de una carretera local, y si bien estos linderos justificarían la diferenciación del núcleo por ser obstáculos suficientes, por el otro limite del núcleo (que tiene forma sensiblemente triangular) no existe una separación diferenciada del resto del tejido urbano de la población. El núcleo delimitado es en consecuencia simplemente una parte del casco urbano, desde la que puede accederse sin dificultad a las farmacias abiertas. Se añade por la Sentencia que ni se ha probado que exista en la población alguna deficiencia del servicio farmacéutico, ni que sea necesario un nuevo servicio diferenciado.
Tras dejar constancia de estos hechos, la Sentencia se apoya como elemento de juicio en un informe del Arquitecto municipal según el cual no existe en el lugar ningún barrio legal o administrativo, ni con el nombre que se da al núcleo delimitado, ni con otro nombre alguno. El área de que se trata no presenta diferencias especificas respecto al casco urbano de la ciudad.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando hasta cuatro motivos, los dos iniciales al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional, y los dos siguientes de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la misma Ley, siempre en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos la Generalidad de Cataluña, en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada, y dos farmacéuticas instaladas.
En el motivo primero, que se invoca según se ha hecho constar de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, se citan como vulnerados o infringidos los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución vigente. Se reprocha a la Sentencia impugnada no motivar el incumplimiento de todos y cada uno de los requisitos reglamentarios establecidos para que pueda abrirse una farmacia de núcleo. No obstante es de tener en cuenta que el recurrente hace una interpretación subjetiva de estos requisitos, ya que se consideran como tales la cifra de población de al menos dos mil habitantes, la existencia de verdadero núcleo, y la prestación de un mejor servicio publico, y no como se desprende del articulo 3.1.b) del Decreto reglamentario la población, la existencia de núcleo y la distancia de al menos 500 metros desde el emplazamiento de la nueva farmacia hasta la farmacia abierta más próxima. A partir de su planteamiento la representación letrada de la recurrente alude a que en la Sentencia no se pone en cuestión el numero de habitantes; se afirma por dicha representación letrada que se motiva por la Sentencia que no existe núcleo, aunque luego se discute en el recurso este extremo en los motivos siguientes; y, sin aludir a la distancia, se insiste en que por la Sentencia no se ha motivado su declaración de que no se prestaría mejor servicio publico. La recurrente se basa para ello en que la Sentencia afirma lo contrario, sin referir cual se deduce que ha sido el proceso intelectual que llevó a esta conclusión a la Sala a quo. Esta argumentación se desarrolla ampliamente con abundantes citas jurisprudenciales. Es de tener en cuenta que en el motivo que se está estudiando no se entra con amplitud en el tema de que en efecto iba a prestarse un mejor servicio publico (lo que se hace en el motivo siguiente), sino que el razonamiento versa sobre el supuesto defecto procesal de falta de motivación.
Este motivo no puede acogerse por diversas razones. En primer lugar es de tener en cuenta que la prestación de mejor servicio farmacéutico es un criterio de interpretación y no un requisito reglamentario, y la aplicación de dicho criterio no puede hacerse más que a partir de que los verdaderos requisitos se cumplan en efecto. Por lo demás, aunque la afirmación sobre el tema de la Sentencia recurrida sea de carácter sucinto, no puede hablarse propiamente de una completa falta de motivación, pues el mejor servicio publico existente o no se aprecia a partir del cumplimiento de los requisitos reglamentarios y los que ha establecido nuestra jurisprudencia. En realidad la doctrina jurisprudencial, según se ha apuntado más arriba, es que no puede apreciarse la existencia de núcleo en casco urbano para otorgar autorización de apertura de farmacia si el pretendido núcleo es solo una parte del tejido urbano de la capitalidad del municipio. Cuando ello sucede y los habitantes no se encuentran con obstáculos o dificultades para acceder a las farmacias abiertas, no se dan las circunstancias que permiten apreciar que existiría un mejor servicio publico. Ello a menos que se mantenga que habría un mejor servicio publico aumentando simplemente el numero de farmacias abiertas, criterio que no puede acogerse ya que nuestro ordenamiento parte, al menos en las fechas de autos, de que la apertura de oficinas de farmacia se encuentra reglamentada y limitada. Es asi que la Sentencia recurrida declara que el supuesto núcleo es una parte del casco urbano, por lo que debe entenderse que ello es una motivación suficiente, siendo solo un elemento complementario de la razón de decidir que, según el juzgador, no se haya acreditado que existan deficiencias del servicio farmacéutico. Por tanto debe desecharse o no acogerse este primer motivo de casación,
En el motivo segundo se citan como vulnerados o infringidos el articulo 80 de la Ley de la Jurisdicción, los artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el articulo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se alega por la recurrente que la Sentencia no efectúa una relación de hechos probados y no ha valorado la prueba sobre la existencia de un mejor servicio publico. A más de que se insiste en que se ha probado el cumplimiento de todos los requisitos, se argumenta que asimismo se ha probado que se prestaría mejor servicio publico mediante documentos emitidos por profesionales y asociaciones de vecinos de la zona, y mediante un documento de la Comisión de Gobierno del municipio que asi lo apreciaba a la vista de las características de la zona urbana, si bien el municipio hizo constar que procedía la apertura de la farmacia si lo permitía la legislación vigente. Esta argumentación, se vincula a un supuesto error de la Sentencia, al considerar que el núcleo no es un barrio diferenciado. Según la recurrente no se ha valorado esta prueba, y por el contrario la Sentencia se centra en si existe o no núcleo de población, y funda su conclusión negativa en un solo documento.
La construcción del argumento, respetable al hacerse en defensa de intereses de parte, es más endeble de lo que parece y sin duda pretende llevar al animo de esta Sala que la Sentencia dice lo que no dice en realidad. Hay que tener en cuenta que en definitiva la no inclusión en la Sentencia de una relación de hechos probados es una irregularidad sin relevancia casacional. Por lo demás la resolución judicial recurrida ha valorado la prueba respecto al cumplimiento del requisito de existencia de núcleo, que era la relevante, pues ya se ha dicho que el mejor servicio farmacéutico no es un requisito que establezca el precepto aplicable, el articulo 3.1.b) del Reglamento, sino un criterio interpretativo.
Pero sobre todo la recurrente hace una afirmación que introduce un dato erróneo, el de que la Sentencia funda la conclusión negativa respecto a la existencia de núcleo en un solo documento, el informe del Arquitecto municipal. Ello supone basar el motivo en una especie de verdad a medias, pues la Sentencia razona en el Fundamento de Derecho segundo (en el amplio inciso inicial de su párrafo segundo) que no hay elemento separador o diferenciador en uno de los linderos del núcleo. Es cierto que luego solo cita un documento, el informe del Arquitecto Municipal, entre los numerosos incorporados a los autos. Pero esta cita complementa las conclusiones a que ha llegado el juzgador, y además y sobre todo no se refiere propiamente a la existencia de núcleo, sino al dato de si la zona urbana abarcada por éste constituye un barrio con características propias. Cuestión ésta que, contra lo que parece entender la recurrente, no puede ser la razón de decidir. En realidad el delimitado puede ser un barrio especifico y sin embargo no constituir un núcleo a estos efectos si existe un fácil acceso desde él a las farmacias abiertas, y por el contrario tambien es posible que se trate de un barrio indiferenciado y sin embargo haya núcleo si existen graves obstáculos superiores a los normales para realizar aquel acceso.
Por ello carece de fundamento, por respetable que sea, la estrategia procesal de que se trata de un barrio diferenciado y que si se abre en él una nueva farmacia mejoraría el servicio publico Pues el carácter diferenciado del barrio no es el dato decisivo, y la mejora del servicio debe apreciarse a la vista del cumplimiento de los requisitos. A causa de ello no tienen la relevancia que les otorga la recurrente las manifestaciones de los profesionales y del vecindario e incluso del propio Ayuntamiento, a las que se refiere la voluminosa prueba documental aportada.
A la vista de cuanto acaba de exponerse no puede acogerse la tesis procesal de que la Sentencia no haya valorado una prueba decisiva para el proceso, pues se ha pronunciado a la vista de los autos sobre la cuestión esencial de si podía apreciarse o no la existencia de núcleo de población. Debe entenderse por tanto que no se han infringido los preceptos que se invocan, por lo que tambien debe desecharse el segundo motivo de casación invocado.
En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en la redacción aplicable se invoca infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Pero en dicho motivo se hace un sutil razonamiento que parte de una premisa errónea. Se mantiene que la Sentencia impugnada no ha razonado ni ha hecho una valoración conjunta sobre las dos cuestiones cuyo cumplimiento debía comprobar, a saber, la existencia de núcleo y la aplicación del principio pro apertura.
Pero como se ha dicho se parte de una premisa errónea, la de que nuestra jurisprudencia mantiene un criterio flexible y finalista y, aplicando el principio pro apertura, aprecia que existe núcleo con tal de que haya dos mil habitantes que vayan a recibir mejor servicio publico, sin prestar mayor atención al cumplimiento de otros requisitos. Este punto de vista, es decir, que ésta es nuestra doctrina jurisprudencial, se mantiene citando diversas Sentencias que por cierto no provienen siempre de este Tribunal Supremo.
Sin embargo lo cierto es que existió esa jurisprudencia que se invoca, pero hace más de una década que ha sido superada por otra doctrina, sobradamente reiterada y conocida, que mantiene un criterio más riguroso sobre el cumplimiento de los requisitos que establece el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, exigiendo que se den en todo caso una distancia de al menos 500 metros hasta la farmacia más próxima, una población de una cifra exacta o aproximada de dos mil habitantes, y sobre todo la existencia de verdadero núcleo. Como se ha destacado, si se trata de núcleo que se delimita en casco urbano, es necesario que desde el núcleo que se pretende haya un obstáculo o una dificultad grave para el acceso a las farmacias abiertas. Ello no implica que carezca de sentido y de vigencia el principio pro apertura, pero ha de utilizarse como elemento de juicio complementario y sobre todo para resolver los casos dudosos en cuanto al cumplimiento de los requisitos. Por tanto hay que entender que no se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala, por lo que procede no acoger el motivo tercero de casación.
En el motivo cuarto y ultimo, que se invoca como el anterior al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley, se alega que por la Sentencia se ha infringido el articulo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el articulo 9.3 de la Constitución.
La alegación que se realiza es que para llegar a la razón de decidir la Sentencia impugnada se basa en un único documento, el informe del Arquitecto municipal, que se encuentra viciado de nulidad por ser el esposo de una de las codemandadas ante el Tribunal a quo, aunque según se mantiene la nulidad se conoció y alegó después de haberse dictado la Sentencia. El razonamiento es que, basandose esa Sentencia en este solo documento que es nulo, procede casarla y, toda vez que se cumplen los requisitos, debe estimarse el recurso contencioso y declararse el derecho a obtener la autorización de apertura de farmacia.
Pero, aun sin tener en cuenta que por las farmacéuticas recurridas se alega que cuando se emitió el informe se estaba tramitando un proceso de disolución del matrimonio (extremo que no podemos tener en cuenta porque no ha sido adverado), lo cierto es que, como se ha expuesto en los motivos anteriores la Sentencia no se funda en ese informe, que cita en efecto, para pronunciarse sobre la cuestión decisiva de si existe o no núcleo, sino para apoyar una conclusión que no resulta decisiva como es la de que el barrio tenga características especificas propias. La razón de decidir de la Sentencia es por tanto que no existe núcleo, y dicha razón de decidir no resulta enervada porque se llegase a la conclusión basada en el informe del Arquitecto Municipal de que el barrio no tiene características propias especificas. Ya se ha dicho que, aun teniendolas, puede no constituir núcleo a estos efectos, y careciendo de ellas puede apreciarse como núcleo si hay dificultades para el acceso a las farmacias existentes.
Por tanto no puede acogerse tampoco este motivo de casación, por lo que habiendose desechado tambien los anteriores procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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