STS, 13 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:3240 |
| Número de Recurso | 4747/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4747/98, interpuesto por D. Juan Pedro , que actúa representado por el Procurador D. Alfonso Blanco Fernández, contra la sentencia de 29 de enero de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 6246/95, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 30 de octubre de 1.995, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra la de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Orense de 18 de abril de 1.995, que había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia para distintas parroquias de Esgos y Pereiro de Aguiar.
Siendo partes recurridas, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez y Dª Paula , que actúa representada por el Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre.
D. Juan Pedro , por escrito de 22 de diciembre de 1.995, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 30 de octubre de 1.995, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 29 de enero de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Juan Pedro contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 y 25 de octubre de 1995, desestimatorio de recurso ordinario formulado contra otra del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Orense de 18 de abril de 1995 que denegó al recurrente autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Pereiro de Aguiar; sin hacer imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 23 de febrero de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 2 de marzo de 1.998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case la sentencia recurrida y se declare el derecho de su mandante a la apertura de la oficina de farmacia en el lugar de Rouperiro-La Derrasa, en base a un motivo de casación aducido al amparo del artículo 95,1.4º de la Ley de la Jurisdicción.
La representación procesal de Dª. Paula , en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se desestimación, alegando en síntesis, de una parte, dos defectos formales, uno, que el recurrente no indica con la debida precisión cuales son las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que considera infringidas y el otro que del escrito se advierte que el recurrente pretende una revisión total del material probatorio; y de otra parte, en relación con el fondo del asunto, que no existen los dos mil habitantes exigidos, pues el recurrente parte de 872 habitantes censados y trata de obtener los dos mil a partir de unas declaraciones juradas de personas que dicen van a la zona del núcleo con mayor o menor frecuencia, pero que no viven ni pernoctan, aparte, además, que el Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 7 de abril de 1.993, declaró para el núcleo un máximo de 1.649 habitantes.
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que no se puede en casación someter a discusión la existencia o no del número de habitantes cuando la Sala de Instancia lo ha valorado y resuelto, sentencias de 9 de julio de 1.993 y 14 de diciembre de 1.993, pues no puede la Sala de casación valorar la prueba, además de que el recurrente trata de alcanzar los habitantes exigidos en base a la declaración de unos testigos que el Tribunal a quo, muy acertadamente, no concedió valor alguno y ello en pleno conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 17 de mayo de 1.996, que dijo: "La jurisprudencia ha señalado, en relación al valor de las declaraciones testificales en actas notariales, que la cobertura de una prueba de testigos para la que se utilizó el acta notarial, por ausencia de las garantías procesales de repreguntas, resulta CARENTE DE CUALQUIER VALOR PROBATORIO (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1.951 y 29 de octubre de 1.984). La virtualidad probatoria de tales actas notariales está limitada a que es cierto que los comparecientes expresan lo que indican tales documentos, pero no se extiende, en modo alguno, a la veracidad intrínseca de tales declaraciones, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque ésta o aquella escapan a la apreciación notarial (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.958, 15 de mayo de 1.960, 13 de mayo de 1.962 y 14 de diciembre de 1.982)".
Por providencia de 18 de febrero de 2003, se señaló para votación y fallo el día seis de mayo de dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada que había denegado la apertura de la farmacia, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "SEGUNDO: En el presente caso el recurrente formuló petición ante el Colegio Provincial para establecimiento de una nueva farmacia en el núcleo formado por cinco parroquias del sur del municipio de Pereiro de Aguiar y cinco lugares del de Esgos, pero por escrito de 14 de marzo de 1995, ante las alegaciones de los farmacéuticos que se habían opuesto a su petición, redujo la extensión del núcleo señalado a las cinco parroquias del municipio de Pereiro, reconociendo que su población censada no llegaba a dos mil habitantes, pero alegó que existían más de mil personas, cuya relación aportaba, que, residiendo en esas parroquias, no estaban censadas en el municipio, y con el recurso ordinario aportó declaraciones (protocolizadas notarialmente con posterioridad para su unión a la demanda de los correspondientes testimonios) de multitud de personas que manifestaban que estando censadas en lugar distinto acudían con frecuencia a alguna de las localidades del núcleo señalado, o que tenían en él residencia, o bien que residían allí, con personas de la familia en algunos casos. Esta alegación referente a población no censada no puede ser acogida porque, aunque la jurisprudencia haya admitido el cómputo de la población de hecho y de la población flotante, estos conceptos corresponden, el primero a las personas que, sin estar censadas residen habitualmente en el lugar de que se trate, y la población flotante al número habitual de personas forasteras que permanecen habitualmente en un lugar, aunque cambien los individuos que lo integran, pero no a las que ocasionalmente concurran a un punto determinado sin permanencia en el mismo y así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1993 cuando dice que "aun siendo rigurosamente cierta la afirmación de la propia parte de que este Alto Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, a estos efectos, no es preciso que se tenga en cuenta la población censada, sino, parejamente, la eventual, ocasional o flotante -lo que, por lo demás, ya se tiene reconocido por la sentencia que se revisa-, tal jurisprudencia ha condicionado esa posibilidad al hecho de que, no sólo la resultancia numérica de dichos sumandos se deduzca de datos objetivos y debidamente constatados, según tan reiteradas sentencias que, por harto conocidas, relevan de concretas citas, sino, además, que a quienes sólo tengan la condición de visitantes de un determinado lugar y consiguientemente sólo accidental y en aislada ocasión, incluso por razones de asistencia a lugar de trabajo o centro escolar con una mayor asiduidad se encuentres en el núcleo, carecen de la mínima permanencia que para ser computados se requiere (así, por ejemplo, las SS. 2-10- 1990, 16 y 22 junio 1992, 22 enero y 14 de abril 1993)". En el presente caso, además de que las declaraciones privadas no reúnen condiciones de autenticidad, que no les da la protocolización notarial de los escritos en que constan, y de que como testimonios particulares no emitidos en la forma requerida para la prueba testifical con intervención de las demás partes, carecen de valor procesal probatorio, la mayor parte de las declaraciones se limitan a manifestar una asistencia frecuente, que no se determina o a la posesión de una residencia, que no son circunstancias suficientes para que quienes esto afirman puedan considerarse integrantes del núcleo de población a que se refiere la norma. Por otra parte tampoco aparece suficientemente acreditado que todos los lugares de las parroquias señaladas en la solicitud estén más próximas a la farmacia cuya licencia de apertura se solicita que a las ya establecidas, pues sobre el particular existen en autos informes periciales opuestos, cuya contradicción no podría superarse por la prueba que en el otrosí de la demanda se indicaba, de documentos y testifical de ratificaciones de documentos ya existentes en los autos. TERCERO.- También se alega en la demanda que la apertura de la nueva farmacia iba a significar una indudable mejora asistencial farmacéutica para el componente poblacional al que va dirigida, lo que es indudable porque esa mejora se da siempre en el núcleo afectado, aunque, puesto en caso límite, solo lo formasen unos pocos vecinos, pero el requisito que la norma tiene establecido es el de un determinado número de pobladores, que por lo expuesto no existen en el caso presente. Tampoco es de trascendencia el hecho de que los Alcaldes de Barrio y muchos vecinos hayan manifestado se deseo de contar con una farmacia para la zona porque eso, que es perfectamente natural, no es lo que el reglamento aplicable considera determinante de la autorización. Es igualmente intranscendente lo que la demanda llama prestación asistencial médica específica y especializada y que consiste en el hecho de que dos días a la semana dos médicos van a pasar consulta a uno de esos pueblos, porque la normativa aplicable no determina la creación de farmacias en razón del número y situación de los consultorios médicos y porque además en este caso, una prestación de cuatro horas en dos días cada semana no es congruente con un servicio farmacéutico de carácter permanente. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso".
En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia que cita, alegando en síntesis; a) que aunque reconoce sus dudas de que esta Sala del Tribunal Supremo pueda entrar en el análisis de la prueba documental aportada, en la que cinco personas manifiestan ante Notario que han recogido las firmas de otras personas que reconocen acudir en su mayoría todos los días a la zona del núcleo delimitado, si es cierto que esta Sala puede entrar a valorar "el criterio de valoración" empleado para corregir errores notorios, en particular cuando la Sala de Instancia califica la residencia de las personas referidas en los citados actos notariales, como individuos que ocasionalmente concurren en un punto determinado, y b) que en relación con las distancias, aparte dice, de que los informes obrantes muestran la no realidad de la duda que aprecia la Sala sobre que todos los habitantes del núcleo estarían más próximos a la nueva farmacia, en todo caso, si la Sala tenía tal duda, debía aplicar el principio pro apertura que esta Sala ha definido y aplicado en las sentencias que cita.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, y ello ya sería suficiente, porque la Sala de Instancia ha declarado que las manifestaciones contenidas en los actos notariales carecen de valor procesal probatorio, al tratarse de declaraciones privadas que no reúnen condiciones de autenticidad, ni han permitido la intervención de las demás partes, y sobre esa valoración de la Sala la parte no ha hecho alegación alguna, y por tanto esta Sala en casación, ha de partir de esa declaración de la sentencia recurrida, además de que es, en ese particular, en todo conforme con la reiterada doctrina de esta Sala, como una de las partes recurridas refiere, expresada entre otras en las sentencias de 15 de mayo de 1996, 13 de febrero de 1958 y 14 de diciembre de 1982, pues obviamente, cuando una persona manifiesta ante Notario que ha recogido tales firmas, y que los firmantes le han hecho unas manifestaciones, lo único que se acredita es que esa persona estuvo ante Notario e hizo tal manifestación, y no ciertamente que el contenido de esa manifestación fuera o no cierta, o se corresponda o no a la realidad, el contenido de lo manifestado por terceros a la persona que comparece ante el Notario.
Y de otra parte, porque aunque se le pudiera otorgar validez a la prueba documental, que el recurrente ha aportado, aún así, no cabe apreciar infracción alguna en la valoración que la sentencia recurrida ha hecho, pues el solo dato de que la mayoría de tales habitantes reconozcan acudir todos los días a tal zona, no es suficiente, para poderles computar en el núcleo delimitado por el recurrente, como adecuadamente ha valorado la Sala de Instancia, ya que esta Sala del Tribunal Supremo, ha exigido y exige que los habitantes del núcleo, o estén censados o que tengan la nota de la permanencia, arraigo, pernocte en el lugar, y no es suficiente que acudan a la zona, pues esta Sala, ni ha computado a los efectos de constituir el núcleo farmacéutico, ni a los visitantes de lugares turísticos, ni a los que acuden cada día a comprar a un centro comercial, ni incluso en ocasiones a los trabajadores que desempeñen su labor en el núcleo, sentencias de 16 de septiembre de 1991, 14 de septiembre de 1992, 18 de noviembre de 1992, 21 de abril de 1997, 21 de abril de 1999, 19 de septiembre de 2000, 13 de noviembre de 2001 y 28 de abril de 2003, y por tanto mucho menos, a los que meramente parecen referir, que acuden a la zona sin concretar el tiempo ni causa de tal actuación.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Juan Pedro , que actúa representado por el Procurador D. Alfonso Blanco Fernández, contra la sentencia de 29 de enero de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 6246/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Antonio Martí García, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el día de la fecha. Lo que certifico.
