STS, 15 de Noviembre de 2005
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2005:6942 |
| Número de Recurso | 5351/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cinco.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dña Cristina representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ortiz Herraiz, contra la sentencia de 31 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo 182/00, en el que se impugnaba la resolución de la Dirección General de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 1 de junio de 1999, que le denegó las solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia en Madrid y la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de 15 de noviembre de 1999, que desestimó el recurso de alzada formulado frente a aquella. Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La sentencia de 31 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Doña Cristina, contra las resoluciones referenciadas por ser ajustadas a Derecho; y sin condena en costas."
En dicha sentencia se refiere la presentación por la recurrente con fecha 2 de marzo de 1993 de las solicitudes de apertura de oficina de farmacia al amparo, respectivamente, de los supuestos previstos en los apartados 3.1 y 3.1.a) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, en relación con el censo de población existente al 1 de enero de 1993 y, tras resumir las alegaciones de la demanda, resuelve en los siguientes términos: "El artículo 3.1,a) del Real Decreto 909/1978, establece que cuando el número de oficinas de farmacia existentes en un municipio no se acomode, por exceso, a la proporción general de una por cada cuatro mil habitantes, se podrá instalar una nueva oficina cuando las cifras de población del municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en cinco mil habitantes, tomándose como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiese abierto al público la última oficina de farmacia.
En este caso hay que tomar como cifra inicial de referencia el censo del año 1987 - 3.100.507 habitantes- en el que se abrieron ocho nuevas oficinas de farmacia, y como cifra final la del censo de 1 de enero de 1993 que era de 3.037.947 habitantes.
Por lo que se refiere a la solicitud formulada al amparo del artículo 3.1 del citado Real decreto - cuatro mil habitantes por oficina-, debe tenerse en cuenta que siendo el número de farmacias establecidas y autorizadas de 1.796, y el censo a tener en cuenta el de la población existente en 31.12.1992 -3.037.947 habitantes-, resulta manifiesta la desproporción resultante de una farmacia por 1.691 habitantes, de donde se deduce que tampoco resulta posible acoger la solicitud por el supuesto indicado."
Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Cristina, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 28 de mayo de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.
Con fecha 9 de julio de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer tres motivos de casación y solicitando que se case y anule la sentencia y que se dicte otra que resuelva conforme a lo solicitado en la demanda.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para formalización de escrito de oposición, que solicita la desestimación del recurso de casación y que se declare conforme a Derecho la sentencia recurrida.
Por providencia de 29 de septiembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día ocho de noviembre de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala
En el primer motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción del art. 3.1.a) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, en relación con el art. 73 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y alega para ello que la sentencia que se recurre acude, para fijar el censo inicial, a la fecha de la última apertura de farmacia común o aplicable a todo el expediente y, sin embargo, para fijar la cifra final, no acude a la fecha de la solicitud de farmacia iniciadora del expediente sino a la concreta de la recurrente, entendiendo que si se toma en cuenta la solicitud individualizada para la cifra final también ha de tomarse para la cifra inicial la que figure en cada expediente individual como apertura de la última farmacia, que en su caso sería el 2 de julio de 1992 -censo al 1 de enero de 1992 de 3.017.439- siendo que la cifra al 1 de enero de 1993 era de 3.037.947, se habría producido un incremento de 20.508 habitantes, dándose cumplidamente el incremento de 5.000 habitantes requerido por el art. 3.1.a) del Real Decreto 909/78.
Se opone a este motivo de casación la Administración recurrida señalando que se acumularon diversas solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, siendo la primera la formulada por D. Augusto de fecha 2 de enero de 1991, entendiendo que debe tomarse como fecha inicial común a todos los solicitantes la del año 1987 en que se abrieron ocho nuevas oficinas de farmacia, con un censo de 3.100.507 habitantes, pues en otro caso el mismo incremento de población daría lugar a la apertura de diversas oficinas de farmacia y ello supondría una actuación en fraude de ley, como señala la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2002.
El art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril permite la apertura de nueva oficina de farmacia, en aquellos municipios en los que el número de las ya existentes superen la proporción establecida de una por cada cuatro mil habitantes, cuando la cifra de población se incremente al menos en cinco mil habitantes, tomando como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiera abierto al público la última oficina de farmacia.
Esta referencia se recoge de manera pacífica y con carácter general por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 11-11-2002, 30-9-2003 y 16-6-2003), según la cual ha de estarse como cifra inicial al censo correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia.
Sin embargo, la misma jurisprudencia admite excepciones al respecto, como es el caso que de seguirse tal regla se produciría un doble cómputo del incremento de población, de manera que así serviría para la apertura de dos oficinas de farmacia, señalando al efecto la citada sentencia de 11 de noviembre de 2002, que "no es inherente al supuesto de autorización por incremento de población, en más de 5.000 habitantes, el doble cómputo, sino que, por el contrario, este Tribunal ha puesto de relieve, en sentencia de 11 de noviembre de 1993, la necesidad de que no se considere el mismo incremento de población para autorizar dos aperturas de oficinas de farmacia, ya que ello sería "una actuación en fraude de ley". Y, por otra parte, frente a lo que parece sostener el recurrente, los incrementos de población no pueden fraccionarse para permitir sucesivas autorizaciones por la vía del artículo 3.1.a) del Real Decreto, sino que su eficacia, en relación con dicha apertura excepcional, se consuma con la apertura de una oficina de farmacia, sin perjuicio, claro está de que la población resultante pueda servir para eventuales aperturas por la regla general del artículo 3.1; esto es, en función de la ratio o proporción de una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes que establece dicha norma."
Desde estas consideraciones y ante la acumulación de diversas solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, por incremento de población en más de 5.000 habitantes, la resolución impugnada en instancia, tras referirse a que en las publicaciones de los años 1993 y 1994 aparece una farmacia autorizada en firme por sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1991 y en la de 1995 dos nuevas autorizaciones, señala que con anterioridad existían dos procedimientos incoados en relación con los censos de población al 1 de enero de 1987 y a 1 de enero de 1990, habiéndose autorizado y abierto ocho nuevas oficinas de farmacia por el primero de ellos, con un censo de 3.100.507 habitantes, cifra que no se ha incrementado en los censos posteriores sino que, por el contrario ha decrecido, por lo que entiende que no procede autorizar la apertura de farmacia de acuerdo con dicho apartado a) del art. 3.1 del Real Decreto 909/78.
Ello justifica que en la sentencia de instancia se tomara en consideración dicho censo de 1 de enero de 1987, lo que ha de entenderse adecuado a la norma y finalidad de la misma en la interpretación de la jurisprudencia a que antes nos hemos referido, pues se trata de un censo que presenta mayor número de habitantes, 3.100.507, que los invocados por la parte y bajo el cual se produjo la autorización de nuevas oficinas de farmacia, de manera que de seguir el criterio propuesto por la recurrente, valorando el incremento de población que se produjo entre enero de 1992 -3.017.439- y enero de 1993 -3.037.947-, se produciría el efecto no querido por la norma de dar lugar a la apertura de una nueva oficina computando como incremento poblacional un número de habitantes que ya se tuvo en consideración al conceder con anterioridad otras aperturas y que, además, no supone incremento alguno respecto de aquel censo de 1 de enero de 1987.
Por otra parte, todas las solicitudes, aun siendo de distintas fechas, se encuentran en la misma situación, por tratarse de anualidades de censos que presentan un número de habitantes muy inferior al que ya se tuvo en cuenta para la apertura de otras farmacias con anterioridad, lo que permite la acumulación de tales expedientes y la fijación de esa cifra inicial común para todos ellos, en cuanto por debajo de la misma supondría un doble cómputo de los mismos habitantes al efecto de la apertura pretendida, lo que no consiente la normativa aplicable, según la interpretación jurisprudencial a que antes hemos hecho referencia.
Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.
En el segundo motivo de casación, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal, se alega la infracción por no aplicación del art. 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 1218 del Código Civil, refiriéndose al hecho de que las aperturas citadas por la sentencia se produjeron en los años 1996 y 1997, mucho después de su solicitud, por lo que no pueden tenerse en cuenta, según reconoce la Consejería demandada en resolución de 28 de febrero de 1996, señalando en cuanto a la infracción por no aplicación de los preceptos citados, que ello se produce al ignorarse en la sentencia el folio 300 del expediente, documento público redactado por funcionario competente para ello, que hace prueba plena del hecho de que en el expediente de la petición formulada por la recurrente aparece como fecha en que se abrió la última farmacia el 2 de julio de 1992, reiterando el censo aplicable y el incremento de 20.508 habitantes a que se refería el primer motivo.
Frente a ello la parte recurrida señala que una cosa es que la sentencia no tenga por cierta una fecha que acredita un documento público y otra su no aplicación al caso, que es lo aquí acontece.
Así planteado el motivo no puede prosperar, pues, invocándose la infracción de las referidas normas sobre valoración de la prueba, como señala la parte recurrida, lo que en realidad se cuestiona es el criterio de la Sala de instancia en cuanto a la apertura que debe considerarse como última a los efectos de resolver el expediente, pues mientras la parte entiende que ha de ser la correspondiente a su concreta solicitud de 2 de marzo de 1993, en la sentencia se entiende que han de considerarse las últimas aperturas relativas al censo de 1987.
No se ha cuestionado, por lo tanto, en la sentencia el alcance probatorio del documento que figura al folio 300 del expediente, en cuanto a la fecha que resulta del mismo respecto de la apertura de farmacia el 2 de julio de 1992, sino que en la misma se considera que ha de tomarse como tal a los efectos de la resolución acumulada de las diversas solicitudes la correspondiente a las últimas farmacias que se autorizaron antes y que lo fueron en el año 1987, por lo que no se aprecia vulneración de los preceptos relativos a la valoración de la prueba que se invocan en este motivo, que por ello debe ser desestimado, sin perjuicio de lo ya indicado al resolver el motivo anterior respecto del censo inicial a tener en cuenta y las razones de tal elección, que suponían la existencia de autorizaciones en razón de un censo muy superior al existente e invocado por la recurrente al formular su solicitud, así como de las demás solicitudes acumuladas relativas a los años 1991 y siguientes, autorizaciones vigentes al momento de la solicitud y que se llevaron a efecto, aun cuando fuera con posterioridad, por lo que no se podía prescindir de las mismas.
En el tercer motivo de casación, también de acuerdo con el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega la infracción del art. 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en relación con las sentencias de 6 de octubre de 1987 y 27 de diciembre de 1988, al entender que frente a lo afirmado por la sentencia de instancia sobre la existencia de una farmacia por cada 1.691 habitantes, para denegar la apertura de farmacia al amparo del citado art. 3.1, la jurisprudencia citada admite la apertura de una nueva farmacia cuando el exceso sobre los 4.000 habitantes sea una cifra considerable que haga aconsejable dicha autorización para la mejor prestación del servicio público, cifra que podría concretarse en 1.000 habitantes.
Opone la parte recurrida, que a la vista de la proporción de farmacias por habitante difícilmente puede defenderse la infracción del art. 3.1 del Real Decreto 909/78, que la jurisprudencia ha aclarado como interpretar los principios pro apertura y pro libertate y que el procedimiento de autorización de 144 farmacias, a que se refiere la parte recurrente, se inició por la Comunidad de Madrid tras la modificación normativa en virtud del Decreto 115/97, revisión de los módulos de población y padrones municipales, y para toda la Comunidad y no sólo el municipio de Madrid.
Debe desestimarse este motivo de casación, que no puede ampararse en la jurisprudencia citada, que se refiere a la flexibilidad en la aplicación de la proporción establecida en el art. 3.1 del Real Decreto 909/78 (una farmacia por cada 4.000 habitantes) en los casos en que exista un exceso de habitantes sobre esa proporción, aun cuando no alcance los 4.000 necesarios para la apertura de una nueva farmacia, en los que el Tribunal ha apreciado que el beneficio del interés general del público, siempre mejor atendido cuanto mayor sea el número de establecimientos farmacéuticos, puede justificar la apertura de una nueva oficina de farmacia, si ese exceso de habitantes es considerable, mientras que en este caso lo que sucede es todo lo contrario, pues en el municipio existe un número de farmacias que supone una proporción de una por cada 1.691 habitantes, menos de la mitad de la establecida por la normativa vigente en ese momento, por lo que en modo alguno es aplicable dicha jurisprudencia ni se produce infracción del referido art. 3.1 del Real Decreto 909/78.
Por otra parte, como indica la Administración recurrida, la autorización de apertura de 144 nuevas oficinas de farmacia, por resolución de la Consejería demandada de 8 de octubre de 1997, a que se refiere la recurrente, se produjo en aplicación de la nueva normativa recogida en el Decreto 115/97, de 18 de septiembre de la Comunidad de Madrid y de acuerdo con los nuevos módulos de población y censos actualizados, por lo que ninguna incidencia ni relevancia tiene tal actuación en relación con la que es objeto de este recurso, sujeta a distinta normativa y requisitos legales y cuya validez y efectividad no queda condicionada por aquella actuación posterior.
La desestimación de los motivos de casación invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por los honorarios de Letrado de la Administración recurrida.
Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 5351/2003, interpuesto por la representación procesal de Dña Cristina, contra la sentencia de 31 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo 182/00, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios de Letrado de la Administración recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.
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