STS, 10 de Junio de 2002
| Ponente | D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2002:4179 |
| Número de Recurso | 6734/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6734/97, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Castillo Ruiz, en nombre y representación de don Lucas , contra la sentencia, de fecha de 30 de junio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1593/94, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 21 de febrero de 1994, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra otro acuerdo del mismo órgano, de fecha 8 de noviembre de 1993, a su vez, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 15 de junio de 1993 por el que se denegó autorización de apertura de oficina de farmacia para el polígono de Almanjáyar de Granada, solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1976, de 14 de abril. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1593/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Tomás López Lucena, en nombre y representación de don Lucas contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 21 de Febrero de 1994, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra otro acuerdo del mismo órgano de fecha 8 de Noviembre de 1993 a su vez desestimatorio del recurso de alzada planteado contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de granada de fecha 15 de junio de 1993 por la que se adoptó acuerdo denegando autorización de solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia para el núcleo designado en el barrio denominado Polígono Almanjáyar de Granada al amparo dl supuesto previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de Abril, declarando válidas por conformes a Derecho las resoluciones recurridas; sin expreso pronunciamiento en costas" (sic).
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Lucas se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de septiembre de 1997 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case la recurrida y, pronunciándose otra a derecho, se declare la nulidad, por no ser ajustados a Derecho, de los acuerdos dictados por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 15 de junio de 1993 y por el Consejo General de Colegios Oficiales de España de 16 y 17 de febrero de 1994, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación del recurso de alzada, de fecha 8 de noviembre de 1993, que denegaron al recurrente la petición de apertura solicitada, y se declare el derecho de éste a la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo constituido por los Grupos de las 334 viviendas más otras 90 contiguas, sitas entre la carretera Bailén-Motril y la carretera de Pulianas y descampados, del Polígono de Almanjáyar de Granada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de España formalizó, con fecha 26 de mayo de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que servían de fundamento a dicho escrito.
Por providencia de 23 de abril de 2002, se señaló para votación y fallo el 4 de junio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que se concreta en la vulneración de los artículos 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, y 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 y diversas sentencias que la parte recurrente cita.
En el desarrollo argumental del motivo se alega la concurrencia de los requisitos establecidos en citado precepto reglamento para la procedencia de la apertura de oficina de farmacia, refiriéndose a:
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La existencia de núcleo de población delimitado por espacios despoblados y carreteras de intensa circulación, que hace que no se confunda con el resto de la ciudad.
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La existencia de los dos mil habitantes en el núcleo al tenerse que incluir toda la población de hecho. Y a ello se añade que si bien el núcleo propuesto por el Sr. Íñigo es idéntico y superpuesto al designado por la Sra. Íñigo no ocurre lo mismo con el que es objeto del presente proceso; y cita en apoyo de su tesis las sentencias de este Alto Tribunal de 21 de octubre de 1996, 20 de enero de 1995, 9 de febrero de 1993 y 26 de julio de 1995.
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La procedencia de tener en cuenta que el núcleo designado es una zona en franca expansión edificatoria.
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El criterio pro apertura que inspira en nuestra jurisprudencia la interpretación del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril.
Para el análisis y decisión del motivo de casación aducido es imprescindible partir de la razón de decidir del fallo desestimatorio de la sentencia impugnada que, en su fundamento jurídico tercero, se refiere a que el actor ya dedujo solicitud para la apertura de una oficina de farmacia en el mismo barrio y por el mismo supuesto que fue denegada, en resoluciones administrativas confirmadas jurisdiccionalmente, porque para el núcleo designado [por el actor] se habían concedido dos farmacias, una a doña Juan Luis , en 15 de julio de 1988, y otra a don Gabriel de Córdoba, en 25 de febrero de 1991 (SSTS de 23 de febrero de 1990 y de 21 de diciembre de 1996), "dándose el caso en esta última autorización, de que el núcleo señalado para su autorización comprendía iguales límites en gran parte que los señalados en la solicitud que se analiza, Norte, barranco del Colorado, Este, carretera de Pulianas y Oeste, carretera Nacional de Bailén-Motril, coincidencia de núcleos que impiden acceder a las pretensiones del recurrente, sobre que se computase dos veces el número de habitantes, que residen en la zona en la que se pretende instalar la oficina de farmacia, máxime si se observa que con las farmacias ya instaladas se encuentran cubiertas las necesidades de asistencia farmacéutica, fin último al que se dirige la excepcionalidad de la norma invocada".
Pues bien, la referida fundamentación revela la inutilidad de la argumentación del recurrente referida a constatar la concurrencia de los requisitos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, pues con ello no se combate la ratio decidendi del Tribunal a quo, que consiste en que para el núcleo designado por el demandante o, al menos, para gran parte del mismo ya se habían otorgado dos autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia suficientes para la atención de los habitantes del núcleo propuesto. Y sobre esta circunstancia de la coincidencia de núcleos -el designado por el actor y el que fue objeto de las autorizaciones previas-, que es en gran parte de naturaleza fáctica, y por tanto, de apreciación por el Tribunal de instancia al ejercer las facultades que le corresponden sobre la valoración de la prueba, a penas hay en la argumentación del motivo otra cosa que afirmaciones apodícticas de que la coincidencia era entre los designados por doña Sara y don Gabriel y no entre éstos y el delimitado por el demandante del proceso de instancia que se examina. Así deben considerarse las afirmaciones que se contienen el escrito de interposición del recurso al señalar que el propuesto está delimitado por accidentes naturales, carreteras y vías de intenso tráfico que dificultan la libre circulación de los habitantes de un núcleo delimitado con entidad propia, pues nada se indica que revele una apreciación arbitraria de la prueba por la Sala del Tribunal Superior de Justicia cuando concluye que existe coincidencia con los núcleos que ya sirvieron para los otorgamientos precedentes de otras dos autorizaciones de aperturas de oficina de farmacia.
La jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias que se citan o en otras que pueden mencionarse relacionadas con la posibilidad de nuevas aperturas para núcleos que ya sirvieron para aperturas precedentes de oficinas de farmacia, no avala sino que contradicen la tesis del recurrente. La sentencia de 21 de octubre de 1996, relativa a una autorización de apertura de oficina de farmacia para el polígono de Almanjáyar contempla la autorización de dos farmacias por circunstancias sobrevenidas y ajenas a los actos administrativos, ya que "las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobrevengan después de ésta". Doctrina que conduce, en el presente caso, a la denegación de la solicitud del demandante, pues cuando se produce ésta (7 de mayo de 1992) se habían formulado ya las solicitudes de doña Juan Luis y de don Gabriel de Córdoba, y habían, incluso, recaído resoluciones judiciales que otorgaban las correspondientes autorizaciones, en el primer caso con carácter firme (sentencias de 15 de julio de 1988 y 23 de febrero de 1990), y, en el segundo, con pronunciamiento judicial en instancia (sentencia de 25 de febrero de 1991) que sería luego confirmada por la mencionada sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1996.
Por último, lo que la doctrina nuestra ha señalado es que si bien la apertura anterior de una oficina de farmacia por el supuesto contemplado en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 no es, en términos absolutos, impeditiva o excluyente de una ulterior autorización para el mismo núcleo, sí lo es en términos relativos, pues sólo cabe una segunda autorización cuando se ha producido un posterior desarrollo del primitivo núcleo contemplado, hasta el punto de poder diferenciar en su seno un nuevo núcleo (subnúcleo, si se quiere), que funcional y poblacionalmente (por reunir el mínimo de población exigible) sea susceptible de encuadrarse en las previsiones del precepto reglamentario. O, dicho en otros términos, aunque el precepto regulador no menciona la eventual existencia de subnúcleos, nuestra jurisprudencia ha debido referirse a ellos cuando existe en los casos correspondientes una separación o un fraccionamiento del núcleo en varias partes o un desarrollo posterior del núcleo considerado en los anteriores otorgamientos de autorización. En el bien entendido de que no se pueden computar, a los efectos del núcleo de población en el servicio farmacéutico, los habitantes tenidos en cuenta o valorados para otro núcleo, a no ser que dentro de ese núcleo se hubiera producido un aumento de población y concurrieran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente (v. gr., sentencia de 21 de julio de 2000). Pero ni es ésto lo que refleja la sentencia de instancia que se impugna, sin que se formulen reparos a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, susceptibles de hacerse valer en casación, ni tampoco, a tales efectos, puede servir la referencia que se hace en el escrito de formalización del recurso a que se trata de un núcleo en expansión, pues la concurrencia de los elementos delimitadores en el seno del núcleo y el incremento necesario de habitantes han de concurrir en el momento de la solicitud de la autorización que se contempla.
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del motivo de casación aducido y obligan a declarar no haber al recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte que recurre en casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando el motivo de casación aducido, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Lucas , contra la sentencia, de fecha de 30 de junio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1593/94. Con expresa imposición de costas a dicha parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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STSJ País Vasco , 2 de Diciembre de 2004
...a concluir en la innecesariedad de su notificación y ser suficiente la publicación en el Boletín Oficial correspondiente [por todas STS 10 de junio de 2002 (RJ Sin perjuicio de ello, como además está acreditado que el Plan Especial se notificó a la parte recurrente el 16 de noviembre de 200......