STS, 3 de Abril de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:2373 |
| Número de Recurso | 1731/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Patricia , representada por la Procuradora Doña María Granizo Palomeque contra la Sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 581/94, sobre autorización de apertura de farmacia; siendo parte recurrida la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos, y DOÑA Antonieta , DOÑA Eva , DON Pablo , DOÑA Paloma Y DON Carlos Jesús representados por la Procuradora Doña María-Luz Albacar Medina.
Con fecha 20 de diciembre de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Patricia contra resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 31 de enero de 1.994, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 13 de mayo de 1.993, por el que se denegó a la actora la apertura de una nueva oficina de Farmacia en Sueca (Valencia); sin hacer expresa condena en costas".
Mediante escrito de 2 de enero de 1.997 por la representación procesal de Doña Patricia , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de enero de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 7 de marzo de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia en la que:
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- De manera principal, se estimen los motivos primero, segundo y tercero de forma que, con revocación de la impugnada y estimación del recurso contencioso-administrativo, se anulen los actos recurridos (del Colegio de Farmacéuticos de Valencia y del Conseller de Sanidad y Consumo), y en su lugar se reconozca el derecho de mi mandante a abrir la nueva oficina de farmacia solicitada,
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- Y de forma subsidiaria, estimado el motivo cuarto del recurso, anulando la sentencia recurrida, y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de práctica de la documental II solicitada por esta parte actora y ordenada practicar en instancia, de forma que, practicada, se oiga a las partes por tres días al amparo del art. 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se dicte por el T.S.J de la Comunidad Valenciana nueva sentencia.
Comparece ante la Sala en concepto de recurridos el Letrado de la Generalidad Valenciana y Doña Antonieta , Dª Eva , Don Pablo , Doña Paloma y Don Carlos Jesús representados por la Procuradora Doña María-Luz Albacar Medina.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 1 de diciembre de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Granizo Palomeque y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por la Procuradora Doña María-Luz Albacar Medina se presento con fecha 9 de febrero de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por Dª Patricia , sobre apertura de farmacia para el municipio de Sueca (Valencia), confirmando en su integridad la Sentencia denegatoria que en su momento pronunció el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente, por tratarse de recurso de casación y ser preceptivo.
Igualmente por el Letrado de la Generalidad Valenciana se presento con fecha 13 de febrero de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a Derecho la sentencia recurrida.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 21 de marzo de 2.002, en cuya fecha tuvo lugar.
Aunque erróneamente se formule con carácter subsidiario, la racional consideración en el orden de los motivos propuestos obliga a considerar en primer término el que se alega en cuarto lugar. Es decir: la del motivo basado en la infracción del artículo 95.1.3º, alegándose la infracción de los artículos 74 y 75 de la Ley jurisdiccional en relación con el 24 de la Constitución.
Basa su impugnación la parte actora en el hecho de que la Sala hubiese dado por concluido el período probatorio con fecha 23 de mayo, pese a no haberse recibido la documental solicitada, siendo así que en otra providencia posterior (27 de mayo) se ordenaba la práctica de dicha prueba documental, a lo que se añade que en el escrito de conclusiones se había interesado que se esperase a la práctica efectiva de la prueba solicitada y se otorgase en su caso el plazo de alegaciones a que se refiere el artículo 342 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin pronunciarse sobre este último extremo la Sala de instancia dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 1.996, no habiéndose recibido la documental propuesta, ni otorgado en consecuencia el plazo para alegaciones solicitado.
Al argumentar así la parte recurrente olvida algunas circunstancias concurrentes: a) la notificación del período de apertura de prueba por plazo de treinta días se le practicó el 19 de abril de 1.996, sin que hasta el 25 de mayo siguiente -ya declarado concluso el término ordinario de prueba por providencia del día 23- se interesase la práctica de diligencia alguna por la interesada; b) efectivamente se acordó el 27 de mayo la práctica de una prueba consistente en tener por reproducidos los documentos que se interesaba, solicitar certificación del Ayuntamiento de Sueca sobre la población censada -que ya constaba en autos- en el núcleo propuesto y sobre la población de hecho y de derecho que a juicio de dicho Ayuntamiento residía en la zona señalada, así como de los desplazados durante la jornada diaria a la misma, negándose en cambio en cuanto al reconocimiento judicial pedido; c) ningún recurso o protesta se formuló contra dicha providencia, limitándose la actora a solicitar la efectividad de la práctica de la documental admitida en el escrito de conclusiones; d) figura unida a los autos una certificación expedida por el Ayuntamiento en la que se ratifica el censo de población de la zona en un total de 1.007 habitantes, referida a la fecha de su expedición y posterior por lo tanto a la de 959 que constaba en el expediente; e) con fecha 7 de octubre de 1.996 se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el siguiente 3 de diciembre, sin que contra dicha providencia se interpusiese recurso o reclamación de cualquier clase.
Esto sentado, el motivo decae inevitablemente, puesto que no se puede acusar infracción de las normas que rigen los actos procesales susceptible de originar indefensión a la interesada, ni menos todavía que se cumpliese con el necesario requisito de protesta o recurso contra la resolución que ordenaba fijar la fecha de votación y fallo sin reiterar la reclamación de la parte de prueba documental no practicada (artículo 95.2). Es patente, de una parte, la escasa diligencia empleada por la actora en la proposición y práctica de lo pedido, sin que conste actividad de cualquier clase por su parte hasta que el período ordinario estaba ya concluido, y, por otro lado, hallándose sustancialmente conformes las partes en cuanto al número real de residentes en el núcleo, versando la discrepancia fundamentalmente en el reconocimiento de que había de considerarse como tales el número de estudiantes y operarios que diariamente se desplazan a dicha zona, carece de transcendencia la emisión de un juicio u opinión del Ayuntamiento de la localidad sobre esta última circunstancia cuya consideración corresponde a los Tribunales, oídas las razones que las partes puedan exponer.
En el primero de los demás motivos invocados se cita la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, según la interpretación que ha sido dada a través de las Sentencias de este Tribunal de 28 de septiembre, 4 y 21 de octubre de 1.996; todo ello acogiéndose al nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción aplicable, que asimismo constituye la cobertura legal de los motivos segundo y tercero.
Sostiene la parte recurrente la necesidad de interpretar con flexibilidad, acomodándose a los criterios innovadores del R.D. Ley 11/96, los requisitos establecidos por el R.D. Ley mencionado, extrañándose de la interpretación rigorista que en torno a los mismos ha establecido el Tribunal de instancia en su resolución de 20 de diciembre de 1.996, que va más allá de las mismas consideraciones en torno a la existencia de núcleo efectuadas en vía administrativa. Y si bien se manifiesta respetar la resultancia fáctica derivada de dicha resolución, se combate el razonamiento consignado en el segundo de sus fundamentos jurídicos apoyándose en la conocida tesis de que lo esencial para apreciar la existencia de un núcleo farmacéutico, sustantivamente determinado, es la idea de un mejor servicio prestado a los residentes en el mismo, y llegando al extremo de afirmar que, partiendo de la existencia de una distancia superior a los quinientos metros con respecto a la más próxima farmacia, ya es de presumir la existencia del núcleo independiente.
La determinación del concepto jurídico indeterminado de "núcleo farmacéutico" es ciertamente controvertida y ha atravesado por distintas fases, si bien cabe afirmar que ha superado la necesidad de que existan como elementos de delimitación los obstáculos naturales o zonas descampadas a que hacía referencia la OM de 21 de noviembre de 1.979, que por su inferior rango normativo no puede introducir criterios restrictivos del concepto delineado a través del artículo 3.1.b) del R.D. de 1.978. No obstante, y desde hace ya varios años, la doctrina de esta Sala ha venido decretando unánimemente que la flexibilidad en orden a la apreciación del concepto referido, la necesidad incluso de dotar de asistencia farmacéutica al grupo humano, no puede transgredir los límites legalmente impuestos, que no solamente tratan de evitar la indebida proliferación de establecimientos de este tipo que no reúnan las debidas garantías de eficiencia, sino también de proteger los legítimos derechos de los profesionales ya establecidos. En consonancia con ello, ningún tipo de interpretación flexible puede amparar la existencia de un núcleo que, continua o discontinuamente, no goce de una cierta homogeneidad e independencia con relación al resto de la población en que se integra, ya provenga de la situación natural, la excesiva lejanía, constituir centro obligado de comunicación entre sus componentes, existencia de elementos separadores que impliquen una dificultad de comunicación superior a la normal, el sufrir cualquier tipo de riesgo que no pudiese ser aplicado al acceso a otras farmacias de la misma localidad o vecindad, u otros motivos análogos. Y así se ha venido pronunciando esta Sala, últimamente en Sentencias de 17 de julio, 1 y 12 de diciembre de 1.998, 10 de febrero, 12 de mayo y 21 de octubre de 1.999 y 19 de febrero de 2.001, entre las muchas que a ello hacen referencia, dejando sentado bien claro que nunca cabe prescindir de la necesidad de que quede acreditada la existencia de los tres requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) como condición determinante de la autorización de apertura, que en modo alguno pueden presumirse por la simple circunstancia de que concurra el de la distancia superior a los quinientos metros entre una y otra oficina, transformando así en causa determinante del otorgamiento de la farmacia de núcleo la mera concurrencia de una de las condiciones exigidas.
Tampoco puede prosperar el motivo basándose en las apreciaciones del Conseller de Sanidad de la Comunidad Valenciana, que no constituyen precisamente el objeto del presente recurso, reducido a la sentencia dictada por el Tribunal Superior y cuya pertinencia es la que ha de ser considerada en este trámite. En el segundo de los fundamentos jurídicos de esta última se afirma que la vía del ferrocarril no constituye elemento diferenciador entre el núcleo propuesto y el resto de la población de Sueca, ya que la circulación entre ambos sectores está asegurada mediante pasos a nivel (subterráneos y elevados) que suponen una comunicación "cómoda y segura". Esa afirmación, que viene a negar la existencia como un núcleo sustantivizado de la zona acotada, es la que ha de ser eficazmente combatida en este recurso, apoyándose, bien la infracción de la doctrina sobre el concepto de núcleo farmacéutico que ha venido manteniendo este Tribunal, bien en la infracción de las normas legales sobre valoración y apreciación de la prueba que haya podido cometer la Sala de instancia (artículos 1.214 y siguientes del Código Civil, entonces en vigor), que en ningún caso pueden ser sustituidas por la unilateral apreciación de la parte impugnante, y que desde luego no se ha acreditado como procedente en el presente supuesto.
En los motivos segundo y tercero se combate en realidad la declaración consignada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida al apreciar igualmente la inexistencia de los 2.000 residentes necesarios para autorizar la apertura de la farmacia, alegando como base la infracción del mismo artículo 3.1.b). La diferencia sustancial entre uno y otro motivo radica en que en el primero de ellos se realiza una tentativa de presentar como errónea la interpretación que exige la existencia de dicha precisa cifra, basándose para ello en que la población es un simple concepto físico que ha de referirse a la real existencia del concepto geográfico de núcleo, debiendo apreciarse su existencia en la medida en que aparezca constituida una agrupación humana distante más de quinientos metros de cualquier otro establecimiento farmacéutico, y viéndose favorecida esta conclusión por los criterios extraíbles de la nueva normativa constituida al amparo del R.D. Ley 11/96. En el segundo de ellos se sostiene la necesidad de computar como población residente los asilados -cuyo número no consta- y los trabajadores y estudiantes que se desplazan diariamente a la zona, si bien no pernoctan en la misma.
Al menos esa es la conclusión que cabe extraer de las prolijas alegaciones consignadas en los apartados correspondientes.
Evidentemente ninguno de ambos motivos pueden prosperar.
Ya ha quedado aclarada cual es la auténtica doctrina sobre la existencia de un núcleo farmacéutico, así como que la flexibilidad que ha de dominar en su interpretación no permite considerar como tal al que no reúna las condiciones que viene exigiendo la Jurisprudencia, cuya infracción por parte del Tribunal de instancia es necesario acreditar con argumentos concretos y no a través de genéricas invocaciones a un sistema legal que no se encontraba vigente cuando la farmacia fue solicitada, ni aislando fragmentariamente pronunciamientos referidos a supuestos que no pueden ser encajados en el caso concreto debatido. En cuanto a que el número de residentes preciso pueda ser sustituido por la consideración global de la existencia de un núcleo, cuya realidad se pretende hacer derivar de una distancia superior a los quinientos metros con respecto a otra farmacia, no puede merecer otra solución que su repulsa, descartada cualquier consideración funcional del concepto de núcleo que pudiese abocar a semejante interpretación.
Finalmente (Sentencias de 9 de julio de 1.997, 7 de abril y 17 de julio de 1.998, 6 de marzo de 2.000, y muchas otras) ha de descartarse la idea de que pueda llegar a constituir población computable, a los efectos de integrar los dos mil habitantes precisos, quienes se desplazan al lugar únicamente a lo largo de la jornada -sea por razón de trabajo, estudio, diversión o simple turismo-, pero sin pernoctar en el mismo. Por otra parte, sostener que quepa entender cumplido con el aludido requisito agregando a los 959 habitantes comprobados en el momento de la solicitud de apertura un indeterminado número de residentes en el asilo de ancianos, excede de toda posibilidad razonable, aún suponiendo que hubiese quedado demostrada la falta de empadronamiento de los mismos en la zona.
Es cierto que en puntuales ocasiones el criterio de flexibilización de los requisitos exigibles ha permitido completar con un presumible número indeterminado de habitantes de hecho la cifra precisada por el artículo 3.1.b); mas ello ha ocurrido únicamente cuando la diferencia acreditada entre la población existente y la exigible era ciertamente reducida, y nunca cuando la primera apenas alcanza la mitad de la segunda. En lo que a la eventual autorización de apertura de farmacias de núcleo en algunos aeropuertos se refiere, lo cierto es que se ha producido únicamente en aquellos que aparecen dotados de un tráfico sumamente intenso y en los que presumiblemente se ocasionan demoras que obligan a pernoctar en los mismos a un considerable número de personas, siquiera sea por razones transitorias.
La desestimación del recurso comporta la imposición de costa según el artículo 102.3.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, imponiendo las costas causadas en este trámite a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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