STS, 11 de Diciembre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9690 |
| Número de Recurso | 4460/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4460/96, interpuesto por D. Julián , que actúa representado por el Procurador D. Victor Requejo Calvo, contra la sentencia de 5 de marzo de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1469/93, en el que se impugnaba el acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fechas 2 y 3 de Junio de 1.993, que desestimó el recurso de alzada contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 13 de enero de 1.993, que había denegado autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Municipio de Marbella.
Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Lucas , que en el curso de este recurso de casación ha sustituido a Dª. Lourdes , que actúan representados por el Procurador D. Carlos Riopérez Losada.
Por escrito de 6 de julio de 1.993, D. Julián , interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fechas 2 y 3 de Junio de 1.993, que desestimó el recurso de alzada contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 13 de enero de 1.993, por el que había denegado autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Municipio de Marbella, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 5 de marzo de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo promovido por Don Julián , contra las resoluciones que se citan en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, manteniendo las mismas por estar ajustadas a derecho, y estimando en cuanto a la devolución de las 25.000 pesetas consignadas para la tramitación del recurso de alzada, condenando al Colegio a su devolución con los interés legales desde la interposición de la demanda. Sin declaración de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente, por escrito de 2 de mayo de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 23 de octubre de 2.001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se revoque la sentencia recurrida y se declare el derecho de su representado a la apertura de oficina de farmacia del local designado en el municipio de Marbella, en base a los siguientes fundamentos: "PRIMERO.- DE LA SENTENCIA IMPUGNADA, DEL FALLO QUE CONTIENE Y DE LA FUNDAMENTACION QUE LO APOYA. SEGUNDO.- ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO SEGUNDO: EXISTENCIA DE NÚCLEO DE POBLACIÓN. EXISTENCIA EN EL MISMO DE OTRA OFICINA DE FARMACIA. TERCERO.- ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO TERCERO DE LA SENTENCIA: EL NÚCLEO DESIGNADO TIENE MAS DE DOS MIL HABITANTES. CUARTO.- CUMPLIMIENTO DE LAS DISTANCIAS. QUINTO.- NECESIDAD DE UNA NUEVA OFICINA DE FARMACIA. SEXTO.-COSTAS".
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su escrito de oposición al recurso de casación, alega en síntesis, A) que el recurrente no articula un solo motivo de casación, pues dice, ha confundido lo que es un recurso de apelación con lo que debe ser un recurso de casación; B) que en todo caso, por muy flexibles que queramos ser en la aplicación de las normas, también debe considerarse que la actitud del recurrente sitúa a esta parte en una situación de indefensión, al tener que contestar a un recurso de apelación como si fuera, lo que es o debiera ser realmente un recurso de casación; C) que si se detrae la población a atender por la nueva farmacia, la ya existente quedaría sin habitantes, lo que abundante jurisprudencia de esta Sala no admite, sentencias de 13 de enero y 22 de junio de 1.994, 7 de noviembre de 1.995, y 19 de diciembre de 1.997; y D) que el recurrente pretende, no solo que el Tribunal de Casación vuelva a reconsiderar la prueba practicada en Instancia, sino que pretende, incluso, que la Sala de casación, estudie de nuevo los elementos probatorios, que en la Instancia ya estudió la sentencia recurrida, citando en apoyo de su tesis, las sentencias de 14 de diciembre de 1.993, 9 de julio de 1.993 y otras que delimitan y definen el objeto del recurso de casación.
La otra parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, alega en síntesis, A) que el análisis de las fotografías y planos muestra, de una parte, que el supuesto mejor servicio que el recurrente refiere, lo es solo para el edificio donde se instale la farmacia, pues el resto del núcleo se encuentra a una distancia igual de la farmacia solicitada que de la instalada, y de otra, que el núcleo de la nueva deja sin contenido al que atiende la farmacia instalada; B) que la prueba practicada durante el proceso y su resultado es reveladora de que cuantos cálculos se hicieron sobre la población no se ajustaban a la realidad y lo va analizando; y C) que no concurren ninguno de los requisitos que la normativa exigía, ya que ni se da la existencia de núcleo homogéneo con prestación de mejor servicio farmacéutico, ni por supuesto el número de habitantes mínimo necesario para los que se mejore tal servicio.
Por providencia de 23 de octubre de 2.001, se señaló para votación y fallo el día cuatro de diciembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, confirmó las resoluciones impugnadas en el particular que no autorizaban la autorización de nueva oficina de farmacia en el Municipio de Marbella, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente: "SEGUNDO.- Que de los tres requisitos exigidos por el citado precepto para la concesión de autorización de nueva oficina de farmacia solo son discutidos los relativos al núcleo de población y población superior a los dos mil habitantes. Partiendo del principio de que cualquier apertura tiene por finalidad esencial el prestar de servicio farmacéutico a quienes por razones que justifican los distintos supuestos legales de autorización de apertura de oficina de farmacia, lo primero que resulta de la consideración del supuesto de autos, en las distintas posiciones de las partes, es que el núcleo designado ha servido de supuesto de hecho para autorizar la apertura de farmacias ya en funcionamiento, concretamente las situadas en PARQUE000 , donde está la de la coadyuvante Doña Lourdes , y si bien es cierto que la primera, por su distancia respecto de la solicitada, no puede atender con la misma eficacia que la pedida al núcleo designado, no ocurre lo mismo respecto de la de Doña Lourdes , respecto de la cual, la simple contemplación del plano y fotografías aéreas aportadas con la demanda, aparece que esta puede atender perfectamente el núcleo para el que se puede la nueva farmacia y en contemplación al cual se le dio a ella la licencia de apertura, y que de concederse la nueva quedaría vacía de contenido poblacional, pues desde el Arroyo Artola hacia Málaga la edificación es escasísima, ya que en esta dirección hasta el punto Cabopino es terreno sin edificar. O sea, que no es que no sea núcleo, sino que el núcleo está servido por la farmacia existente, y para la cual, la nueva le haría prácticamente un tapón en el núcleo por el que en su día se le concedió la autorización, en este sentido el T.S. en sentencia de 23 de Febrero de 1.990, 16 de Enero de 1.994, y otras, ha dicho que los habitantes que hayan servido de base para una autorización no puede utilizarse por otro "presentado como núcleo diferenciado lo que en realidad forma nucleo ya servido y atendido". Sin que la sentencia de esta Sala de fecha 5 de Mayo de 1.994, se contradiga con la presente, pues la cuestión que aquí se contempla es que si el núcleo del caso se segrega del contemplado por la autorización a favor de la coadyuvante, ésta sería la que se quedaría sin núcleo".
Esta Sala en tan numerosa como reiterada doctrina ha declarado que el recurso de casación, no es una segunda instancia, ni un recurso de apelación, y que teniendo por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, cual además señala la exposición de motivos de la Ley que lo regula, es preciso, no ya, que el recurrente cite el motivo o motivos de casación en que fundamenta su recurso, sino además también, que concretando expresamente las normas infringidas, se especifique el modo y forma en que las ha infringido la sentencia recurrida; sin que se pueda pretender sustituir sin más el criterio del recurrente por el de la Sala, ni revisar los hechos que la sentencia estima probados, a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o que la valoración realizada por la sentencia recurrida ha sido manifiestamente errónea o arbitraria. Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras en sentencia de 22 de mayo de 2.001 y en la de 12 de diciembre de 2.000, en la que en su Fundamento de Derecho Primero refiere: "El recurso de casación, como es sabido, es un recurso extraordinario o especial, según terminologías, que solo procede contra determinadas resoluciones jurisdiccionales y por una motivación estricta y tasada, no por un prurito de exacerbado y caprichoso formalismo, sino como consecuencia obligada de su objeto y finalidad, que no son otros que depurar la aplicación del Derecho hecha por los Tribunales de instancia, corrigiendo los errores "in iudicando" o "in procedendo" en que hubiera podido haber incurrido la sentencia impugnada, asegurando así la defensa de la norma y de su correcta interpretación --función nomofiláctica que tuvo desde sus orígenes y que nunca ha perdido-- y la vigencia real de las garantías procesales establecidas para evitar la indefensión de quienes acuden a la jurisdicción en defensa de sus derechos e intereses legítimos, y unificando los criterios interpretativos y aplicativos del Ordenamiento mediante la fijación de doctrina legal o jurisprudencia --art. 1º.6 del Código civil--, de tal suerte que puede afirmarse que el recurso de casación solo de una manera indirecta o refleja viene a resolver el problema suscitado en la instancia, en cuanto es prevalente la fijación del sentido de la norma y solo después cobra relieve su aplicación al caso controvertido, esto es, satisface el derecho del litigante. Y en el Fundamento de Derecho Segundo: "Abundando en las consideraciones anteriores y como esta Sala tiene declarado repetidamente --vgr. autos de 6 de Noviembre de 1996, 20 de Febrero y 13 de Octubre de 1988, además de los de 6 y 27 de Febrero, 1º de Abril y 14 de Mayo del propio año 1998, entre otros muchos, y Sentencias, también entre muchas más, de 22 de Enero y 15 de Diciembre de 1999, 9 de Octubre y 6 y 18 y 22 de Noviembre de 2000--, concretamente en la última de las sentencias citadas --la recientísima de 22 de Noviembre de 2000 (recurso de casación 772/1995)-- "el art. 99-1 de la Ley Jurisdiccional (en la redacción que le dio la Ley 10/1992, de 30 de Abril) aplicable al caso de autos, establece que «dentro del término del emplazamiento, el recurrente habrá de personarse y formular ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el escrito de interposición del recurso, en el que se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas»; motivo o motivos que no pueden ser otros que los comprendidos en el Art. 95-1 de la propia Ley Jurisdiccional. De esta forma, es en el escrito de interposición donde debe consignarse, expresa y razonadamente, el motivo o motivos del Art. 95-1 en que el recurso se funde".
Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, es preciso declarar la inadmisibilidad del recurso que en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación, conforme también a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 28 de octubre y 10 de noviembre de 1.999, 20 de diciembre de 2.000 y 3 de mayo de 2.001.
Pues en efecto, en el caso de autos, el escrito de formalización del recurso de casación, no solo omite, la referencia expresa al artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, como es exigido, sino que no concreta que motivo de casación aduce, articulando su recurso bajo la rubrica genérica de FUNDAMENTOS, cual si de un recurso de apelación se tratara, volviendo a reproducir el debate habido en la Instancia y tratando de poner de manifiesto la preferencia de su criterio frente al de la Sala de Instancia, y terminando en el suplico de su escrito, incluso, con una petición de revocación propia también del recurso de apelación. Sin olvidar que toda esa realidad la ha puesto de manifiesto una de las partes recurridas y además ha alegado la indefensión que le supone el no poder contestar a los motivos concretos de casación, y tal indefensión ha sido también en otros supuestos apreciada por esta Sala, sentencias entre otras, en la de 12 de diciembre de 2.000.
No obstante lo anterior, y aunque esta Sala, indagando en el escrito de formalización del recurso de casación y supliendo la actividad de la parte, apreciara que se han aducido dos motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, uno, en el que se denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y el otro, en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los núcleos de población y la posibilidad de su subdivisión, por ser ellos los extremos que el recurrente parece referir o cuestionar, aún así, hubiera procedido la desestimación del recurso de casación.
Pues en relación con el primero, así delimitado, si la Sala de Instancia ha estimado como probado que no existe núcleo de población, y refiere las causas o motivos que justifican tal conclusión, entre ellas que ese núcleo está atendido por la farmacia ya instalada y que ésta se autorizó para tal núcleo de población, es claro que con esos presupuestos no se puede apreciar infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, pues para que exista núcleo, que es lo que exige ese precepto, era preciso alegar y acreditar que concurran los presupuestos exigidos, y obviamente, en el caso de autos, dado el contenido de la sentencia recurrida, era obligado alegar y acreditar que la Sala de Instancia ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba y ello ni siquiera se refiere, pues como se ha dicho la Sala de Instancia valorando la prueba ha llegado por las razones que expone, a conclusión distinta a la pretendida por el recurrente, y esa valoración de la Sala de Instancia ha de ser respetada en casación, a no ser que se alegue y acredite que ha incidido en infracción de las normas sobre la valoración de la prueba.
Y en relación con el segundo motivo, antes delimitado, porque esta Sala reiteradamente ha declarado que para la apertura de nueva oficina de farmacia en núcleo de población, no se pueden computar los habitantes tenidos en cuenta para la apertura de otra farmacia, y que si bien, ha admitido y admite la posibilidad de que un núcleo originario, pueda por el transcurso del tiempo, -por el aumento de la población y cambio de las circunstancias, entre otros-, subdividirse y constituir otro núcleo, es preciso acreditar que ello así ha sucedido, que existe población suficiente para los dos núcleos, que existe la separación adecuada, y que el nuevo está integrado por población distinta de la ya atendida por la farmacia instalada, sentencias de 5 y 21 de junio de 1.994, 5 de diciembre de 2.000 y 30 de enero de 2.001, y tales exigencias no se cumplen en el supuesto de autos, cuando la sentencia recurrida declara que la farmacia instalada atiende al núcleo y que si se autoriza la nueva farmacia, la antigua, la ya instalada, quedaría sin contenido poblacional, y no hay que olvidar que esa valoración de la sentencia no ha sido cuestionada o controvertida en forma y por ello en casación, de tal declaración se ha de partir.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Julián , que actúa representado por el Procurador D. Victor Requejo Calvo, contra la sentencia de 5 de marzo de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1469/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAN 14/2008, 6 de Marzo de 2008
...la declaración de la victima cuando constituye la única o la prevalente prueba de cargo, habiéndose indicado en las S.T.S. de 19-11-2001, 11-12-2001 y 8-3-2002, entre otras muchas, que aunque en principio la declaración de la victima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocenci......