STS, 29 de Septiembre de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:5740 |
| Número de Recurso | 7058/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 13 de septiembre de 2000, relativa a denegación de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la Comunidad Autónoma de Canarias asi como D. Jose Miguel y otros.
Con fecha 13 de septiembre de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia, por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Susana contra resolución de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Canarias, relativa a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Comunidad Autónoma de Canarias y por D. Jose Miguel y otros, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 10 de octubre de 2000 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 2 y 28 de noviembre de 2002 por la Comunidad Autónoma de Canarias y por D. Jose Miguel y otros respectivamente se interpusieron recursos de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Susana.
Por Auto de 21 de octubre de 2004, resolviendo incidente abierto por la Sala, se acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Jose Miguel y otros así como admitir a tramite el interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias. Ha formulado su oposición al recurso Dª. Susana.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 27 de septiembre de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
La materia a la que se refiere el objeto del presente recurso es una vez más la apertura de una oficina de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En marzo de 1990 por una determinada Licenciada en Farmacia se solicitó autorización de apertura de farmacia de núcleo, agrupando a este efecto diversos barrios del casco urbano del municipio de Santa Ursula en Tenerife. No obstante, el Colegio Oficial de Farmacéuticos ante el que se había presentado la solicitud acordó suspender la tramitación del expediente, por existir otra petición anterior de apertura de farmacia en la misma zona cuyo procedimiento se encontraba en curso.
Sin embargo en marzo de 1996 se levantó la suspensión y, concluida la tramitación del procedimiento, el Colegio Provincial de Farmacéuticos desestimó la solicitud formulada de autorización de apertura de farmacia por entender que no concurrían los requisitos del articulo 3.1.b) del Decreto regulador, en especial el de existencia de núcleo, dada la delimitación del mismo efectuada. Contra esta desestimación la Licenciada en Farmacia interpuso recurso ordinario ante el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, que fue expresamente desestimado. A la vista de ello la solicitante recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se declara ante todo, tras precisar la zona delimitada como núcleo y los barrios del municipio de Santa Ursula que comprende, que carece de la trascendencia que le otorgan los recurridos (la Comunidad Autónoma de Canarias y los farmacéuticos codemandados) la circunstancia de que la delimitación del núcleo finalmente efectuada en 1996 no coincida con la que se llevó a cabo en la petición primitiva de 1990. Pues se entiende que nada se opone a que se precise o modifique la delimitación del núcleo en el curso del procedimiento administrativo. Considera el Tribunal Superior de Justicia que esta posibilidad, que existe en un procedimiento que se tramite sin interrupción, se da también cuando se produce una suspensión de ese procedimiento, y que puede ejercitarse la facultad correspondiente una vez levantada la suspensión.
Seguidamente se desechan las alegaciones de los recurridos basadas en la configuración del núcleo que se efectúa de forma notoriamente irregular, fundandose en determinada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (por cierto no reciente) según la cual basta para que exista núcleo que dos mil personas vayan a recibir mejor servicio publico farmacéutico.
Por otra parte, ante la alegación de que en determinados puntos los linderos del núcleo no suponen una autentica separación del casco urbano, la Sentencia hace un minucioso estudio de estas alegaciones refiriéndose a las circunstancias que concurren en los barrios y en los barrancos que sirven de lindero, para llegar a la conclusión de que la conexión del núcleo con el casco urbano es muy tenue, por lo que la delimitación es valida y aquellas alegaciones deben ser rechazadas. Asimismo se rechaza la argumentación de que el núcleo resulta estar cruzado transversalmente por una carretera, porque se entiende que ésta no constituye obstáculo como lo demuestra que se utiliza para acceder a las farmacias abiertas.
Finalmente en cuanto al requisito de población, si bien no consta un certificado del Ayuntamiento que la acredite, se encuentra incorporado a los autos un certificado del Servicio de Información Catastral según el cual existen en la zona 747 unidades urbanas. Deducido un tercio de ellas que se reputa son o pueden ser establecimientos industriales o comerciales, se aprecia la existencia de 498 viviendas. Toda vez que se aplica una ratio de cuatro habitantes por vivienda, ello da el resultado de 1992 personas, cifra próxima a los dos mil que además no es completa pues se desconoce el numero de habitantes de una parte de una de las urbanizaciones.
Se entiende, por tanto, que se cumple el requisito de población de al menos dos mil habitantes, y habiendose apreciado que la solicitud se refiere a un autentico núcleo, sin alusión al requisito de distancia hasta las farmacias más próximas, se estima el recurso y se declara el derecho de la farmacéutica a obtener la autorización solicitada.
Contra esta Sentencia se prepararon dos recursos de casación por la Comunidad Autónoma de Canarias y por los farmacéuticos que actuaron como codemandados en la instancia. No obstante, solo hemos de resolver ahora el primero de ellos, pues el segundo fue inadmitido por Auto de esta Sala de 21 de octubre de 2004.
En el recurso de la Comunidad Autónoma se invocan dos motivos de casación, ambos al amparo de apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. En el motivo primero se sostiene que la Sentencia ha incurrido en infracción por inaplicación del Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio, y de la Ley 16/1997, de 25 de abril. Pues la Comunidad Autónoma recurrente afirma que es contrario a derecho resolver sobre la solicitud de apertura de oficina de farmacia aplicando la legislación anterior a las normas citadas. Entiende la Comunidad recurrente que la solicitud de la autorización de apertura en fecha anterior no da lugar más que a una mera expectativa de derecho. En el motivo segundo se alega infracción por aplicación indebida del Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como también infracción por inaplicación de la normativa posterior como, según se ha dicho, se ha mantenido en el motivo primero.
Pero ambos motivos deben rechazarse o no acogerse. Así es ante todo porque asiste la razón a la farmacéutica recurrida cuando mantiene que en la instancia el debate procesal no había versado sobre la aplicación de la normativa del Real Decreto ley 11/1996 y la Ley de 25 de abril de 1997. Por tanto estamos ante una cuestión nueva en casación, que se plantea en ambos motivos, lo que ya de por sí determina que deba desestimarse el recurso.
Pero además asiste asimismo la razón a la parte recurrida cuando alega que, levantada la suspensión del procedimiento de autorización de apertura en 1995 y dictada resolución por el Colegio Oficial de Farmacéuticos en 31 de mayo de 1996, en esa fecha no había entrado en vigor aun la nueva legislación. Por lo demás igualmente debe acogerse la alegación de la recurrida en el sentido de que es cierto que el Decreto autonomico canario 216/1996, de 1 de agosto, declaró en suspenso los expedientes de autorización de apertura de farmacia en tramite. Pero no fue eso lo acordado en el presente supuesto en vía administrativa, ya que el Consejero competente desestimó el recurso interpuesto y desde luego no acordó suspensión ninguna. Se alega con razón que la norma autonomica antes citada en ningún modo podía afectar a los expedientes en los que ya había recaído resolución.
Procede, por tanto, sin pronunciarnos sobre el cumplimiento de los requisitos reglamentarios por no hacer alegaciones sobre él la parte recurrente, desechar o no acoger los dos motivos invocados y desestimar el recurso de casación interpuesto.
Es obligada la imposición de costas a la Comunidad Autónoma recurrente de acuerdo con el articulo 129.3 de la Ley de la Jurisdicción. No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos la cuantía máxima de las costas por lo que se refiere al importe de la minuta del Letrado de la farmacéutica recurrida en la cantidad de 2.100 euros, sin perjuicio de que por dicho Letrado pueda reclamarse de su cliente una cantidad mayor hasta completar el importe de los que estime deben ser sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la Comunidad Autónoma recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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