STS, 11 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2004:843 |
| Número de Recurso | 4227/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Bernardo , representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo contra la Sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2.001 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 2578/97, sobre autorización de apertura de una oficina de farmacia en Gandía; siendo parte recurrida la GENERALIDAD VALENCIANA representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos y DOÑA Lidia , DON Juan , DOÑA María Inés , DON Jose María , DON Juan Antonio , DOÑA Estíbaliz , DON Claudio , DON Íñigo , DOÑA Teresa , DOÑA Claudia , DOÑA Mercedes , DOÑA Antonieta , DON Jose Ángel , DON Pedro Francisco , DOÑA María , DOÑA Alicia Y DON Federico , representados por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova.
Por escrito de 31 de julio de 1.997, la representación procesal de Don Bernardo , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 6 de junio de 1.997, dictada por el Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 14 de mayo de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador Don Carlos J. Aznar Gómez, en nombre de Don Bernardo , contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 6 de junio de 1.997, sin hacer expresa imposición de costas".
La representación procesal de Don Bernardo por escrito de 23 de mayo de 2.001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 24 de mayo de 2.001, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 2 de julio de 2.001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, estime los motivos de casación aducidos y en su virtud case y anule la sentencia recurrida, estimando al tiempo el recurso contencioso-administrativo y revocando la Resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 6 de junio de 1.997, que denegó al señor Bernardo la apertura de una nueva oficina de farmacia en Gandía, sin que proceda la imposición de costas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso.
Comparece ante la Sala en concepto de recurridos el Letrado de la Generalidad Valenciana en la representación que ostenta por ministerio de la Ley y la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova en representación de Doña Lidia y 16 más.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 27 de noviembre de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Bermúdez de Castro Rosillo y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por la Procuradora Sra. Ruano Casanova se presento con fecha 23 de abril de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previos los trámites legales, dicte Sentencia declarando no haber lugar al meritado recurso de casación, por no estimarse procedente ninguno de los dos motivos en él articulados, con imposición de las costas al recurrente.
Igualmente por el Letrado de la Generalidad Valenciana se presento con fecha 24 de abril de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el que manifiesta, se dicte Sentencia por la cual se inadmita el recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente, se desestime y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.
Mediante Providencia de fecha 26 de noviembre de 2.003 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 4 de febrero de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Ha de comenzarse por desechar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Generalidad Valenciana, porque ciertamente que el recurso de casación es improcedente cuando pretende entablarse contra Sentencias de las que hubiesen debido conocer en primera instancia los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, según lo dispuesto en el artículo 8.3 de la vigente Ley de la Jurisdicción, siempre que la sentencia cuya casación se postule se hubiere dictado después de entrar en vigor esta última (Disposición Transitoria 1ª); pero ocurre que en el caso especial de la Generalidad Valenciana, y como quiera que la competencia ejercida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante lo es por delegación de la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Especialidades Médicas de la Consejería de Sanidad, no cabe aplicar el artículo 8.3, y al no estar tampoco comprendido el acto impugnado dentro de los supuestos específicos que el apartado 2) de dicho artículo atribuye a la competencia de los Juzgados de lo Contencioso, la competencia para el conocimiento en la instancia del presente procedimiento está atribuida al Tribunal Superior de Justicia.
Así ha sido declarado por Auto de esta Sala de 23 de septiembre de 2.002.
En lo que al recurso de casación se refiere, los dos motivos que se arguyen frente a la Sentencia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 14 de mayo de 2.001, parten de la existencia del necesario número de habitantes en el municipio de Gandía que posibilitarían la autorización para la instalación de una nueva farmacia, con base en la proporción de cuatro mil residentes por cada una de dichas oficinas (artículo 3.1 del R.D. 909/78).
La única diferencia ostensible entre uno y otro motivo, desde el punto de vista jurídico, es la de que el primero de ellos alega la infracción de lo dispuesto en dicho precepto, así como de la jurisprudencia interpretativa del mismo que cita, por estimar que, al contrario de lo resuelto en la sentencia de instancia, ha de considerarse que el número de farmacias preexistente en el año 1.995 en dicho municipio era de 79 -y no ochenta como afirma la sentencia recurrida-; mientras que en el segundo se alega la vulneración del mismo artículo juntamente con los 1.214, 1.216, 1.218 y 1.252 del Código Civil -e igualmente en la doctrina de este Tribunal y Sala- respecto a la apreciación el número real de habitantes de Gandía, combatiendo las conclusiones de la decisión de instancia en cuanto han desembocado en la conclusión de que no existe el número de habitantes necesario que justificaría el otorgamiento de la farmacia que se pide.
La eficacia práctica que cabe atribuir a uno u otro de los dos motivos de casación es la siguiente: en el primer caso bastaría con demostrar que la cifra de habitantes computable asciende a 80.000 personas, mientras que en el segundo habría de demostrarse razonablemente que alcanzaba al menos los 84.000.
No se ofrece la menor duda a esta Sala de que la razón esencial que motiva el recurso de casación no es otra que la discrepancia en torno al cómputo de la población de hecho que cabe presumir en Gandía, valorando según los baremos establecidos por nuestra doctrina los distintos elementos (informes y certificaciones de ocupación durante las distintas épocas del año, número de contadores de fluidos domésticos, número de edificaciones destinadas a vivienda y otros datos de análogo significado) cuya apreciación puede conducir a estimar acreditada una cifra de población flotante con cierta aproximación, ya que no existe duda de que los habitantes censados en el año 1.995 -fecha de la solicitud que ahora se enjuicia- eran 58.070.
Partiendo de esta circunstancia el Tribunal estima conveniente invertir el orden de los dos motivos aducidos y examinar en primer término el alegado en segundo lugar, puesto que sin negar la transcendencia que la diferencia entre el número de farmacias existente pueda significar si se llega a la conclusión de que la cifra de residentes no alcanza los 84.000, preciso será dilucidar ante todo si, con arreglo a los argumentos desarrollados en el segundo motivo, la sentencia de instancia infringe la normativa legal invocada y, muy concretamente, el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala en orden al modo de computar la población de hecho, tal como alega la parte recurrente.
Y una vez más será preciso recordar que los baremos utilizados para calcular la población de hecho tan solo pueden valorarse partiendo de la idea de que se trata de cifras estimativas, de carácter aproximado y con frecuencia hasta cierto punto dependientes de las condiciones geográficas o climatológicas del lugar en que la farmacia pretende instalarse.
Como ha venido proclamándose por este Tribunal, si bien ha de descartarse la posibilidad de computar como población residente a aquellas personas que se limitan a acudir temporalmente por meras razones de trabajo, ocio, estudio o turismo al lugar en el que se pretende la instalación de la nueva farmacia, sí ha de considerarse como residentes a quienes, siquiera de manera transitoria, pernoctan en dicho lugar aunque sea de modo temporal, ocupando plazas de camping, hoteles y apartamentos, o bien habitando en lo que constituya su segunda residencia en períodos festivos o vacacionales.
El cálculo de esa población flotante, o de hecho, difícilmente puede hacerse con la deseable precisión, siendo necesario acudir a indicios, lo más objetivos posible, para tratar de fijar su cuantificación siquiera de manera aproximada y siendo ciertamente nutrida la Jurisprudencia de la Sala sobre el tema; no siempre enteramente coincidente en verdad, pero sí unificada en torno a la valoración de determinados elementos que ya han sido mencionados en el fundamento anterior.
La Sentencia recurrida admite el número de los 58.070 habitantes censados en 1 de enero de 1.995 que sostiene la parte actora y en el curso del expediente administrativo se reconoce, y de cuya cifra es preciso partir ante la ausencia de impugnación formal de esa declaración por cualquiera de las partes intervinientes. También admite la existencia de 34.714 viviendas en el municipio de Gandía de las que casi 19.000 no tienen carácter principal, e igualmente de 5.185 plazas de ocupación en camping y hoteles; pero con el vago argumento de que "parte de ellas son ocupadas por terceras personas" unido a la falta de justificación de la ocupación durante 214 días al año que postula el actor (considera únicamente computables los tres meses de verano), llega a la conclusión de que no resultan acreditados los 26.000 residentes (en números redondos) que serían precisos en calidad de población flotante para autorizar la vigésimo primera farmacia en el término municipal, según la relación establecida en el artículo 3.1 del R.D. 909/78. Prescinde asimismo la sentencia de la circunstancia, no puesta en duda, de la existencia de 44.600 contadores de suministro de electricidad así como de otros datos relativos a la producción de residuos, estimando que en todo caso sería necesario descontar un porcentaje dedicado a la prestación de servicios de seguridad, sanitarios, actividades industriales y otros análogos, aunque sin precisar a que porcentaje se refiere. Y prescinde totalmente de referirse a los datos consignados en el oficio de 8 de junio de 1.999 de la Agencia de Turismo de la Generalidad Valenciana, que con referencia al año 1.995 estima como ocupación anual media de la zona del litoral valenciano la cifra del 54,11%.
Partiendo de estos postulados, el segundo motivo de casación ha de ser acogido porque se infringe la doctrina jurisprudencial de esta Sala en la interpretación de los antiguos artículos 1.214 y 1.253 del Código Civil, hoy 217 y 386 de la Ley 1/2000 (Sentencias de 7 de noviembre de 1.995, 27 de julio de 1.996, 23 de junio de 1.997, 28 de diciembre de 1.998, 13 de marzo y 5 de junio de 1.999 y 4 de octubre de 2.000, entre muchas más), cuando se desconoce que, aun admitiéndose que el índice ocupacional durante los meses de verano y períodos vacacionales es sumamente variable, lo cierto es que tratándose de poblaciones costeras en el Levante español, por regla general, se considera referido no solamente a los meses de verano, sino también a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y fines de semana referidos al resto de los meses del año (Sentencias de 23 de febrero y 1 de marzo de 1.994, 4 de octubre de 2.000). Esa cifra, estimada en unos 170 días al año, no alcanza por supuesto a los 214 días pretendidos por el actor y calificada como muy generosa por la Sentencia de 5 de febrero de 2.002, invocada en el escrito de oposición de los codemandados, siquiera se hubiese mantenido esa tesis en algunas resoluciones anteriores; pero es notablemente superior a los 90 días calculados en la sentencia recurrida.
Por otra parte, no cabe prescindir de datos objetivos -el número de contadores de suministro eléctrico lo es- sobre la base de un razonamiento tan genérico como el contenido del fallo de instancia, puesto que es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el cálculo de cuatro personas residentes por cada uno de dichos contadores ha de hacerse, en todo caso, sobre los dos tercios de su número total, salvo en concretos supuestos en los que existan datos fidedignos que permitan alterar ese baremo.
La concreta infracción de la jurisprudencia interpretativa de los preceptos legales reguladores de la valoración que ha de otorgarse a los distintos medios probatorios articulados en el curso del proceso, y de la racional conexión entre los hechos que resultan demostrados y las conclusiones que procede extraer de los mismos, puede ser invocada con éxito en casación sin mengua de la soberanía del Tribunal de instancia en cuanto a la apreciación de los elementos de carácter estrictamente fáctico.
Se estima el segundo motivo, casando y anulando en su virtud la sentencia recurrida sin necesidad de considerar el alegado en primer lugar, por su manifiesta inutilidad.
Habiendo de pronunciarse con plenitud de jurisdicción sobre el fondo del recurso contencioso planteado (artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, tendremos que partir del cálculo efectuado sobre el número de días a computar (170) ateniéndonos al sentido de la doctrina de esta Sala con referencia a ubicaciones geográficas semejantes que ya ha quedado citada, a lo que habrá de añadirse la circunstancia asimismo mencionada en el escrito de interposición del recurso del informe emitido por la Agencia Valenciana de Turismo con referencia a la ocupación turística en la zona del litoral durante el año 1.995, que se fija en un 54,11% como media anual, y cuyo resultado final coincide sustancialmente con el que se deriva del número de días a computar con el carácter de ocupación plena.
En efecto: partiendo de la existencia de las 15.201 viviendas de segunda residencia que reconoce -descontadas las no ocupadas- la parte codemandada, a razón de cuatro personas por vivienda durante los 170 días, e incrementadas por las 5.185 plazas hoteleras y de camping, una vez efectuada la división del total por los 365 días del año, llegaríamos a una cifra de más de 30.000 habitantes de hecho, que sumados a los censados (fueren éstos los 58.070, o los 57.186 que en otro extremo de la sentencia recurrida se dan por buenos) no serían en ningún caso inferior a los 84.000 exigidos para autorizar la apertura de la farmacia solicitada, aun partiendo de la existencia de otras 20 oficinas de esta clase en el municipio.
A ello ha de añadirse que tanto utilizando las cifras deducibles de los dos tercios de contadores de electricidad existentes, como del volumen global de población flotante deducido de la aplicación de un baremo medio anual de ocupación de un 54,11%, llegaríamos a cifras similares, cuando no más elevadas (como ocurre utilizando este último criterio). Y esa coincidencia no puede menos de considerarse altamente significativa y determinar la estimación de la demanda formulada en este proceso.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional, no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia ni tampoco en este recurso de casación.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, exclusivamente por el segundo de sus motivos, anulando en consecuencia la Sentencia recurrida. Y que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, de fecha 6 de junio de 1.997 resolviendo el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de fecha 14 de marzo de 1.996, que anulamos y dejamos sin efecto por no ser conforme a Derecho, declarando en consecuencia que procede autorizar a Don Bernardo para que instale una oficina de farmacia en Gandía, al amparo de lo establecido en el artículo 3º.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a costas en la instancia, ni tampoco en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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