STS, 6 de Noviembre de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:7354 |
| Número de Recurso | 10162/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Castillo Ruiz contra la Sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 3145/94, sobre apertura de farmacia en Almuñecar; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS y DON Carlos Manuel .
Por escrito de 19 de octubre de 1.994, Don Cornelio , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptada en su reunión del Pleno de los días 19 y 20 de julio de 1.994, por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de dicho Consejo, de los días 16 y 17 de febrero de 1.994, en la que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 15 de junio de 1.993, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 3 de noviembre de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Tomás López Lucena, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 20 de julio de 1.994 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra otra resolución del mismo órgano de fecha 17 de febrero de 1.994 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 15 de junio de 1.993 desestimatoria de la solicitud de nueva apertura de oficina de farmacia en el municipio de Almuñecar, al amparo del supuesto excepcional previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y para el núcleo delimitado por la Rambla de la China, Loma del Almendro, Carretera nueva y vieja de Málaga hasta la punta de San José, declarando válida por conforme a derecho la resolución impugnada; sin expreso pronunciamiento en costas".
Don Cornelio por escrito de 14 de noviembre de 1.997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 24 de noviembre de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 23 de diciembre de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia casando la recurrida y pronunciando otra ajustada a derecho declarando la nulidad, por no ser ajustada a derecho, de los acuerdos dictados por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 15 de junio de 1.993 y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 20 de julio de 1.994, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la denegación del recurso de alzada interpuesto contra aquél, de fecha 17 de febrero de 1.994, que denegaron a mi mandante la petición de apertura solicitada y, en consecuencia, se declare el derecho de Don Cornelio , a la apertura de una Oficina de Farmacia en el núcleo constituido por la Zona comprendida entre el Barranco o Rambla de la China, Loma del Almendro, Carretera nueva de Málaga, Carretera vieja de Málaga hasta la Punta de San José o Veintiuna, del municipio de Almuñecar (Granada) al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 4 de septiembre de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Castillo Ruiz y, no habiéndose personado la parte recurrida en el plazo establecido en la ley para personarse y formular oposición al recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 30 de octubre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia del Tribunal Superior de Granada niega la autorización solicitada por el Sr. Cornelio para abrir una farmacia, sujeta a las condiciones del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, por entender que no concurren las necesarias condiciones de núcleo independiente y número de habitantes necesario para ello; pero al hacerlo así se pronuncia exclusivamente sobre los motivos alegados por el Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España al resolver el recurso de alzada contra resolución en el mismo sentido del Colegio Provincial de Granada, cuando las razones aducidas por este último para denegar la apertura en nada coincidían con las que pusieron fin a la vía administrativa, ya que en ella se reconocía de modo explícito que la zona propuesta por el solicitante reunía efectivamente las condiciones físicas necesarias para constituir un núcleo dotado de la necesaria sustantividad atendiendo a las circunstancias orográficas concurrentes, e igualmente que el número de residentes en dicha zona superaba la cifra de los dos mil habitantes exigidos si se prorrateaban entre las viviendas existentes en el núcleo, partiendo de la cifra de 3'2 habitantes-vivienda y computando igualmente los veraneantes ocasionales, el número de contadores de agua y los informes municipales. La razón que había motivado la denegación por el Colegio Provincial no era otra que el considerar que el núcleo designado incidía en el reconocimiento en su día al actual titular de otra farmacia D. Aurelio .
Por supuesto que la oposición formulada en el procedimiento de instancia por el Consejo General (que por cierto no ha comparecido en este trámite para oponerse al recurso de casación) se basaba exclusivamente en las razones tenidas en cuenta en la resolución dictada en alzada (ausencia de núcleo y número de habitantes), en la que, con la consiguiente falta de coherencia, se confirmaban "los acertados fundamentos" del acuerdo del Colegio Provincial con carácter previo a los nuevos motivos de denegación consignados. Y, desde luego, la sentencia que confirma el acto decisivo denegatorio se basa lógicamente en la ausencia de núcleo y defecto de población, sin aludir siquiera a la posible inmisión de la zona propuesta en otro núcleo farmacéutico anterior.
El contenido de la resolución recurrida obliga a revisar su pronunciamiento desde la perspectiva exclusiva de la concurrencia o defecto de las condiciones aludidas, sin perjuicio naturalmente de a lo que hubiese lugar en el caso de que el recurso de casación prospere y haya de afrontarse la resolución de la pretensión de autorización con la plena jurisdicción que vendría atribuida a esta Sala por el artículo 102.1.3º de la Ley aplicable.
El único motivo de casación alegado (artículo 95.1.4º) aduce la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, del 3º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 y de las resoluciones de esta Sala que cita, desglosando la argumentación de ese solo motivo en dos partes: la que sostiene la condición de núcleo sustantivamente independiente de la zona propuesta, y la que critica la apreciación que se hace en la sentencia en cuanto a la insuficiencia del número de residentes exigible.
Con independencia de lo que quepa razonar en torno al primer extremo, el recurso impugna el cálculo efectuado en el penúltimo fundamento jurídico de la resolución, alegando no solamente que el cómputo correcto a realizar requiere contabilizar hasta seis habitantes por vivienda para determinar el número real de residentes, siendo así que la sentencia recurrida, pese a admitir la existencia de 1.400 viviendas en la zona, se limita a considerar a los 752 habitantes censados, a los que únicamente agrega el resultado de promediar en 3'5 personas por vivienda la ocupación real de las mismas a lo largo de los 105 días reconocidos como período de ocupación plena en aquella zona. Al argumento expresado añade la procedencia de aplicar el principio "in dubio pro apertura", de evidente efecto flexibilizador en la apreciación de las circunstancias que pueden influir en tener por cumplidos los requisitos exigidos para autorizar la farmacia.
La doctrina establecida por esta Sala en los últimos años viene considerando que el promedio de ocupantes por vivienda, sea permanente o accidental, ha de considerarse fijado -a falta de concreta demostración en contrario- en la cifra de 4 personas, ciertamente inferior a la que se pretende en el recurso, pero superior a la estimada por el Tribunal de Granada. Eso significa que siguiendo el procedimiento de cálculo establecido a través de nuestras resoluciones (Sentencias de 19 de junio de 1.991, 21 de enero y 10 de febrero de 1.998, 15 de diciembre de 1.999, 4 de octubre de 2000, por referirnos a las más recordadas) la cifra de los habitantes de hecho de un núcleo farmacéutico ha de venir determinada mediante la agregación a los ya censados del resultado de multiplicar el número de viviendas restante, después de computar las correspondientes a estos últimos, por cuatro personas y, sucesivamente, por el número de días de ocupación acreditados, dividiendo el resultado obtenido por los 365 días del año.
Fácil resulta comprobar que, luego de restar de las 1.400 viviendas las correspondientes a los 752 empadronados, el número de habitantes de hecho del supuesto núcleo se obtendrá multiplicando las 1.212 viviendas sobrantes por cuatro y, consecutivamente por los 105 días de ocupación plena que la sentencia reconoce. El cociente de dividir el producto total (509.040) por los 365 días del año arroja la cifra de 1.395 personas, que sumadas a los censados constituirán el número estimado de residentes (2.147), desde luego superior al fijado en la sentencia impugnada y más que suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3.1.b) cuya infracción se denuncia.
La necesidad de restablecer la correcta doctrina de este Tribunal impone la estimación del único motivo invocado en cuanto al concreto aspecto referido, y la consiguiente casación de la sentencia recurrida, atribuyéndonos así la plena jurisdicción para resolver sobre la demanda presentada en la instancia.
Pronunciándonos pues sobre el fondo del recurso contencioso, y despejado del obstáculo proveniente del número de residentes, se impone resolver sobre la realidad de la existencia del núcleo independiente que se solicita, ya que no se ha puesto en duda que la distancia a la farmacia más próxima rebasa los 500 metros a que se refiere el artículo 3.2 del R.D. 909/78.
El detenido examen de las actuaciones pone de relieve que si bien la zona acotada por el Sr. Cornelio se encontraba en el año 1.988 circundada por dos carreteras y el Barranco de la China -este último por el lado Este-, existían dos puentes que facilitaban el tránsito hacia el casco urbano de Almuñecar, de los cuales por lo menos uno de ellos conducía hasta la farmacia del Sr. Aurelio -quien por cierto ha optado por no comparecer en el presente procedimiento- sin que exista impedimento alguno que pueda obstaculizar la circulación de viandantes a lo largo de ese trayecto. Y aun siendo cierto que la distancia que media entre el establecimiento de este último y el punto de ubicación propuesto para la nueva farmacia puede ser algo superior a los 500 metros, la designación de local que efectúa el Sr. Cornelio no contribuye a dotar de un mejor servicio a los habitantes del núcleo que propone, ya que aparece situado prácticamente en colindancia con el puente referido, de tal suerte que los mismos planos aportados por el demandante ponen de relieve que una parte notable de los 2.147 residentes (según cálculo estimativo) se encuentran en práctica equidistancia de ambas oficinas de farmacia. De cualquier modo, el menor trayecto a recorrer por el resto de los habitantes del núcleo referido escasamente superaría los 500 metros indicados.
Sin embargo, el argumento que influye de manera decisiva en la decisión de esta Sala de declarar que el núcleo propuesto no reúne la idoneidad precisa para autorizar la apertura de una nueva farmacia por la vía extraordinaria del artículo 3.1.b), radica en la circunstancia, admitida incluso en la misma demanda, de que el espacio acotado con ese fin se integra en el núcleo que motivó la concesión de la farmacia que hoy en día regenta el Sr. Aurelio , siquiera entonces lo fuese con arreglo al Decreto de 1.957.
El actor y recurrente afirma que en aquel entonces se otorgó una farmacia de núcleo con un sustento territorial de más de cinco kilómetros de radio, que abarcaba incidencias orográficas de variado orden y con un número de habitantes inferior al del momento de su solicitud, número que ha incrementado considerablemente en los últimos tiempos. A ello añade que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo que quepa admitir la apertura de una nueva farmacia en una zona configurada como núcleo según el artículo 3.1.b), siempre que el crecimiento de la población del mismo lo permita.
El anterior argumento es cierto en parte. Es doctrina reiterada de la Sala (Sentencias de 14 de mayo y 29 de octubre de 2.001, 22 y 30 de enero, 8 de marzo y 9 de abril de 2.002, refiriéndonos a las más recientes sobre el tema) que cabe apreciar la existencia de subnúcleos en los núcleos ya existentes y que es admisible la autorización de una nueva farmacia en el subnúcleo formado; pero en todas esas resoluciones este Tribunal se ha cuidado de especificar con toda claridad que ello será así en la medida en que el subnúcleo reúna las mismas condiciones de independencia con respecto a aquel del que se separe, que su número de residentes no sea inferior a 2.000 y que media la distancia de 500 metros a la más próxima farmacia, debiendo añadirse a todo ello una condición inexcusable: que la segregación referida no suponga reducir a menos de 2.000 los residentes que se hallen en condiciones de recibir servicio de la farmacia anterior.
En el caso discutido no se ha intentado siquiera demostrar esta última circunstancia, cuando lo cierto es que con arreglo a lo que disponía el artículo 1.214 del Código Civil (217 de la actual Ley de Enjuiciamiento) era al demandante a quien incumbía el hacerlo, como presupuesto indispensable que es para la autorización que pretende.
Por virtud de lo razonado ha de desestimarse la demanda que dio origen a este proceso, al faltar uno de los imprescindibles requisitos exigidos para autorizar el establecimiento de la farmacia que se pide, si bien no procede hacer condena en costas en la instancia ni tampoco en trámite de casación según lo preceptuado en los artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada dictada en los presentes autos, de fecha 3 de noviembre de 1.997, anulando y dejando sin efecto la misma. Y que entrando a conocer del fondo del recurso contencioso-administrativo entablado debemos desestimarlo, y así lo hacemos, por ser el acto impugnado conforme a Derecho. Sin costas en la instancia ni en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
