STS, 10 de Diciembre de 2001

En el recurso contencioso administrativo núm. 2186/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 6 de mayo de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por en los presentes autos por Dª Eva . Sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas" (sic).

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Eva , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de febrero de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando los motivos de casación, declare, la nulidad de la sentencia recurrida y declare, en su lugar, que el recurso debió ser estimado, declarando nulos los actos allí recurridos, así como el derecho de la recurrente a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia que fue denegada por las referidas resoluciones.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España formalizó, con fecha 16 de mayo de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, por las razones de forma y fondo que al escrito servían de fundamento, inclusive declarando la inadmisibilidad del recurso, por las razones alegadas en la cuestión previa del mismo escrito.

Por providencia de 24 de octubre de 2001, se señaló para votación y fallo el 4 de diciembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La parte recurrida opone a la admisibilidad del recurso de casación el incumplimiento del requisito establecido, para el escrito de preparación, en el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), al no mencionar la norma supuestamente infringida ni justificar que tal infracción sea relevante y determinante del fallo. Más tal alegación no puede ser acogida puesto que la exigencia que se dice omitida está prevista para el supuesto contemplado en el artículo 93.4 de la misma Ley, esto es cuando se trate de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia dictadas en relación con actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas y no es éste el caso contemplado ya que la impugnación formulada en instancia fue de actos de la Administración corporativa farmacéutica: Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, de 31 de mayo de 1995 denegatoria de la autorización de apertura de oficina de farmacia y desestimación, por silencio administrativo, del recurso interpuesto contra dicha resolución ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo con base en el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, al entender que el núcleo de población propuesto no contaba con, al menos, 2.000 habitantes "y no guardar la distancia respecto a otras oficinas de Farmacia no inferior a 500 m.". El incumplimiento de estos requisitos, añade el Tribunal de instancia, es patente y razona en los siguientes términos:

"Comenzando por este último requisito [el de la distancia a las oficinas de farmacia instaladas] es de señalar que el plano de aquellos lugares aportados por la ahora coadyuvante del Colegio de Farmacéuticos, y unidos al final del exp. adtivo. (sic) al trazar sobre el mismo círculos de 500 m. de radio que tienen por centro el lugar de ubicación de las farmacias más próximas al pretendido núcleo, ponen de relieve que la mayor parte de la superficie de aquél se encuentra a menor distancia de los 500 m. de forma que sobre una mínima parte cumpliría este requisito. Por ello es aceptable y aplicable al caso de autos la doctrina de la S del T.S. de 8 de mayo de 90 mencionada en la resolución del Colegio, cuando dice que en caso de que ambas farmacias se hallen dentro del casco de población. Los 500 m. han de medirse desde la línea divisoria del núcleo. En el presente caso acentúa la aplicabilidad de este criterio la circunstancia de que el demandante de forma reiterada se ha negado a señalar o indicar en qué lugar del presunto núcleo pretende realizar la apertura de la oficina de Farmacia y por ello la solicitud inicial (de accederse a ella) le permitiría, de conformidad a sus intereses personales, elegir el sitio que más le convinieses (sic), burlando el cumplimiento de esa mínima distancia legalmente exigible.

En cuanto a la primera de las cuestiones aludidas era necesaria haber acreditado en el exped. admtvo. que el supuesto núcleo es habitado por más de 2000 vecinos y en autos esta demostración no se ha logrado o no lo consigue la certificación de la Presidenta de la Comunidad de Vecinos del Núcleo denominado « DIRECCION000 » cuando afirma que allí existen construidas quinientas viviendas para a continuación deducir de aquella premisa que la población es de dos mil cuatrocientos habitantes" (sic).

Frente a dicha resolución judicial, el recurso de casación se fundamenta en cuatro motivos, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4 de la LJ, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable que se concreta:

1. ) Infracción del artículo 3.2 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, dictado en desarrollo de la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, y artículo 5.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 y de la jurisprudencia dictada en aplicación de dicho ordenamiento contenida, concretamente, en las siguientes sentencias: de 18 de abril de 1983, 3 de noviembre de 1983, 28 de mayo de 1988, 26 de enero de 1988, 6 de febrero de 1990, 7 de enero de 1991, 26 de febrero de 1991, 19 de septiembre de 1991, 12 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1994 y 21 de junio de 1994.

2. ) Infracción del artículo 3.2 del citado RD 909/1978 y artículos 9 y siguientes de la mencionada Orden de 21 de noviembre de 1979, en cuanto que establecen el modo de proceder en la medición de distancias a que alude el propio Decreto y de la jurisprudencia que interpreta dichos artículos contenida en las sentencias de 16 de octubre de 1976, 23 de febrero de 1982, 15 de julio de 1982, 16 de septiembre de 1988, 22 de diciembre de 1986, 14 de marzo de 1989 y 9 de diciembre de 1996.

3. ) Infracción del artículo 3.1.b) del reiterado Decreto 909/1978, en lo referente al concepto de núcleo de población a los efectos de la autorización de oficina de farmacia, así como de la jurisprudencia que interpreta tal concepto plasmada en las sentencias de 1 de diciembre de 1987, 23 de mayo de 1988, de abril de 1984, 13 de marzo de 1989, 28 de septiembre de 1983, 16 de noviembre de 1983, 22 de enero de 1993, 4 de marzo de 1994, 18 de enero de 1995, 26 de enero de 1995, 10 de julio de 1995, 18 de octubre de 1995, 13 de mayo de 1997 y 26 de junio de 1997.

4. ) Infracción del citado artículo 3.1.b) del RD 909/1978, en cuanto al requisito de población de 2.000 habitantes del núcleo de población, pues la sentencia se atiene en exclusiva a la población censada, vulnerando así la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 1996, 18 de mayo de 1993, 26 de noviembre de 1997, 14 de abril de 1994, 25 de octubre de 1993, 5 de julio de 1996 y 26 de junio de 1997.

Del propio enunciado de los motivos expuestos cabe extraer como consecuencia que los dos primeros se refieren a la forma de entender o de medir la distancia de los 500 metros (o más) exigido por el artículo 3.2 del RD 909/1978, para la procedencia de la apertura de la farmacia llamada de núcleo" -del artículo 3.1.b)- y los otros dos restantes están relacionados directamente con el propio concepto de "núcleo farmacéutico" y, de manera especial, el último de ellos con el cómputo de la población requerida para apreciar la existencia de tal núcleo.

La sentencia de instancia considera los indicados 500 metros midiendo la distancia entre las farmacias establecidas y el límite de la zona propuesta como núcleo, pues sólo así tiene sentido el sistema utilizado de trazado sobre el plano de círculos con el radio y centro que indica. Pero tal criterio no es el que corresponde a una adecuada interpretación del artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, según ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Sala que atiende a la distancia que separa la ubicación de la nueva oficina de farmacia de la localización en que se encuentran las farmacias instaladas (Cfr. SSTS de 6 de febrero y 12 de septiembre de 1991 y 21 de junio de 1994). La medición ha de hacerse, por tanto, desde y entre los respectivos locales y según la regla contenida en el artículo 9 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 del que resulta que ha de hacerse por el camino vial más corto que tenga la consideración de calle (o camino) pública destinada al tránsito ordinario y normal del público o, en términos de la jurisprudencia de esta Sala, "por camino vial ha de entenderse el que sea de uso público o hacedero sin obstáculos topográficos o limitaciones jurídicas" (Cfr. SSTS 16 de septiembre de 1988 y 14 de mayo de 1989), tomando en cuenta las distancias reales entre los locales de farmacia.

Por otra parte hemos reconocido, de conformidad con la citada Orden de 21 de noviembre de 1979, la posibilidad de escisión procedimental, en dos fases, del trámite para el otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia, distinguiendo una primera en la que no es necesario el señalamiento del local concreto de ubicación que puede quedar diferido a un momento posterior después de haber obtenido la autorización para un determinado "núcleo farmacéutico" por concurrir los requisitos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. En el bien entendido que tal instalación ha de realizarse en tal núcleo, en condiciones de prestar un mejor servicio para los habitantes del mismo, al menos en número de 2.000, y respetando, claro está, en la definitiva y real instalación de la nueva oficina de farmacia, los 500 metros con respecto al local en que se hayan instaladas las oficinas más próximas.

El temor, en fin, expresado en la sentencia de que luego que se autorice la apertura de nueva oficina de farmacia, "se burle el requisito de la mínima distancia legalmente [reglamentariamente] exigible" queda conjurado con el indicado condicionamiento: aunque se haya autorizado la apertura, el local de concreta ubicación de la nueva oficina designado con posterioridad no podrá estar a menos de 500 metros de las oficinas ya establecidas; de tal manera que, en caso contrario, no será aceptado el local designado con posterioridad a la autorización genérica otorgada para la nueva apertura, como ocurre también cuando tal local no reúne otras condiciones que exige la norma reglamentaria (Cfr. art. 2 del RD 909/1989).

Por consiguiente, los motivos de casación primero y segundo que se refieren a la manera de computar o de medir la distancia de 500 metros requerida por la norma reglamentaria, cuando se trata de oficina de farmacia "de núcleo", han de ser acogidos apreciando el error que ellos advierten en la sentencia de instancia.

La estimación de los motivos ya analizados no supondría necesariamente que se casase la sentencia, pues ésta se basa, además, en otra razón de decidir teóricamente suficiente para fundar el fallo desestimatorio ya que bastaría con que no existiese el mínimo de los habitantes requeridos al menos 2000 en el núcleo propuesto, como también entiende el Tribunal a quo, para que la denegación de la autorización solicitada estuviera ajustada a Derecho. Se impone por ello examinar el cuarto de los motivos de casación que se relaciona directamente con el dato poblacional requerido por el artículo 3.1.b) del Real Decreto.

Se razona el motivo señalando que la sentencia impugnada ignora la jurisprudencia de ese Alto Tribunal porque solo tiene en cuenta la población de derecho o la población censada al afirmar que no se ha acreditado el requisito de los 2.000 vecinos, de donde la parte deduce que la Sala de instancia excluye del cómputo la población de hecho o no censada, especialmente importante en una zona como la propuesta integrada especialmente por población marginal.

El expresado razonamiento ha de compartirse porque, aunque es cierto que en inciso final del razonamiento se refiere a habitantes, a las sentencias es exigible no sólo claridad y coherencia sino el rigor técnico suficiente para proporcionar la necesaria seguridad jurídica. Y si ello es así, no cabe ignorar el concepto legal de vecino que resulta del artículo 15 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, según el cual los vecinos son los inscritos en el Padrón municipal y la condición de vecino se adquiere en el mismo momento de la inscripción en el Padrón (Ley 7/1985, de 2 de abril, redacción dada por la Ley 4/1996, de 10 de enero). O, como señala el artículo 55.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial (RD 1690/1986, de 11 de julio), "son vecinos del municipio las personas que residiendo habitualmente en el mismo, en los términos establecidos en el artículo 54.1 de este Reglamento, se encuentran inscritos en el padrón municipal. La adquisición de la condición de vecino se produce desde el mismo momento de su inscripción en el padrón".

Por tanto, no se trata de sustituir al Tribunal de instancia en la facultad de valoración de la prueba que le corresponde sino de evidenciar un incorrecto entendimiento del concepto jurídico de "habitantes" que incorpora el artículo 3.1.b) del Reglamento que, al identificarle como habitante/ vecino (empadronado) se aparta de la jurisprudencia y llega a la conclusión de que la certificación de la Presidenta de la Comunidad de Vecinos del Núcleo denominado " DIRECCION000 " (sobre la existencia de quinientas viviendas) no permite deducir que exista la población requerida.

La estimación de este motivo, junto con los dos primeros, determina ya que haya de casarse la sentencia y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.3º LJ, se resuelva lo procedente dentro de los términos en que aparece planteado el debate procesal y que no es otro que determinar si la denegación de la Administración corporativa de la autorización de apertura de oficina de farmacia se ajusta o no al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, si la recurrente tiene o no derecho a tal apertura, solicitada para la barriada de Algeciras conocida como " DIRECCION000 " al amparo del artículo 3.1.b) LJ.

La denegación administrativa combatida se basa fundamentalmente en la ausencia de los siguientes dos requisitos: el de "núcleo" físico y el de la necesaria distancia. Y el dato o requisito de la población es contemplado por el acto administrativo en los siguientes términos: "En otro orden de cosas, caso de admitirse el cómputo de viviendas ofrecido por la instante y del que puede deducirse que alcanza la población mínima exigida, ello resulta ya irrelevante al no concurrir ninguno de los anteriores requisitos ["núcleo" y distancia]". Por tanto, puede entenderse que la Administración, aun admitiendo la presencia del tercero de los requisitos examinados, deniega la apertura de la oficina de farmacia por la inexistencia de los otros dos requisitos.

Sin embargo, el criterio de la Administración no puede compartirse por las siguientes razones:

1. El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz entiende que no se da el supuesto de núcleo de población aislado porque la barriada señalada cuenta con paso hacia el resto del casco urbano que transcurre por debajo de la carretera nacional que separa a la barriada del resto de la trama urbana en que se encuentran las oficina de farmacia instaladas más próximas. Más un análisis de la prueba obrante en el expediente administrativo y en lo autos revela, en primer lugar, que la barriada de que se trata de una barriada marginal desde el punto de vista urbanístico, que se ha ido edificando en el límite de la legalidad de ordenación urbana, y con una población de aluvión y escasos recursos económicos.

   En segundo lugar, como revelan las fotografías obrantes en autos, el perímetro de la zona está rodeado por terrenos sin edificar con escasa infraestructura urbanística, salvo en aquella parte que linda con la Carretera CA-225, que, según informe de la Demarcación de Carreteras del Estado, está integrada en la Red de Interés General del Estado, "es muy peligroso inducir a su uso como tal [para el paso de peatones]" y es de alta densidad de vehículos. Y, en fin, en dicha vía no existe paso de peatones con semáforo, ni de cebra o puentes que la superen. La única conexión de la barriada con el casco urbano es un túnel o paso subterráneo que no sólo aparece como insuficiente para la barriada, considerada en su conjunto, sino que, desde lo que debe entenderse en la actualidad como acceso normalizado al servicio farmacéutico, no proporciona la comodidad necesaria para atravesar el obstáculo artificial que constituye la referida carretera, dadas sus dimensiones, la estrechez y el estado de la acera con que cuenta, según revelan las fotografías incorporadas a los autos, y la ausencia de iluminación.

2. Sobre la distancia, la resolución administrativa se refiere a que los límites propuestos que coincide con el trazado de la carretera se encuentra a menos de 500 metros de alguna de las oficinas de farmacia ya existentes, pero ya hemos señalado, que éste es un cómputo erróneo, pues tal cómputo ha de hacerse entre los respectivos locales: el de la oficina que se pretende abrir y el de las ya existentes. Y, como aquél, en ejercicio de una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico, no ha aún sido designado, no cabe denegar la autorización solicitada sino condicionar tal autorización a que cuando se designe el local se respete efectivamente la distancia reglamentariamente exigida.

3. Sobre la población de la zona o barriada propuesta como "núcleo" existe una certificación del Ayuntamiento que da la cifra de 1527 ó 1300 vecinos o habitantes empadronados, según que se incluya o no la calle los Guijos, una "certificación", mejor informe, de la Presidenta de la Comunidad de Vecinos del "núcleo" que se refiere a la cifra de 2.460 habitantes, y un certificado de Arquitecto que da cuenta de la existencia de 506 viviendas. Y, con independencia de que, en realidad, la Administración corporativa no niega la existencia del requisito poblacional, no cabe negar virtualidad probatoria a dicha documental teniendo, además en cuenta, por una parte la dificultad de acreditar la realidad de una población no integrada administrativamente y los principios "pro apertura" y "pro libertate", de los que se hecho reiterado eco nuestra jurisprudencia, y que suponen que, en caso de duda, al valorar los medios probatoria haya de decidirse en favor del reconocimiento del derecho a la apertura. Y es que el dato objetivo de las 506 viviendas, presumiblemente ocupadas durante todo el año ya que no se trata de una zona veraniega, de temporada o de segunda vivienda por cuatro personas según ordinario cómputo de esta Sala que es especialmente idóneo o razonable para zonas de un sustrato social parecido al de la barriada contemplada dan una cifra superior a los 2.000 habitantes requeridos.

Las razones expuestas justifican que, acogiendo los motivos de casación primero, segundo y cuarto, se estime el recurso, se case la sentencia, se anulen los actos administrativo originariamente impugnados y se reconozca el derecho de la recurrente al otorgamiento de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo propuesto (" DIRECCION000 ") en el términos municipal de Algeciras, siempre que cuando se designe el local para su establecimiento se observe el requisito de la distancia, de manera que se encuentre a más de 500 metros de las oficinas abiertas.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes que deben satisfacer cada una las causadas por ella en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,