STS 906/2004, 23 de Septiembre de 2004

1.- El Procurador D. Alejandro Silvestre Benedictino, en nombre y representación de "Derivados Electroquímicos Levante, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra "March Hipotecario, S.A.", "Industrias Isla Color, S.L." y "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares" y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que, estimando la presente demanda: A) Se declare: 1.- La nulidad de las actuaciones practicadas en los autos núm. 1202/1992 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Palma de Mallorca, promovidos por la entidad codemandada "March Hipotecario, S.A.", descritos en el hecho primero de esta demanda, posteriores a la notificación de la existencia del procedimiento a la actora a través del B.O.C.A.I.B. debiendo repetirse dicha diligencia de notificación en la persona de mi representada. 2.- Que, consecuentemente, se declare la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales tercera y siguientes que aparecen en la finca descrita en el hecho primero de esta demanda. B) Se condene a las entidades demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como imponer solidariamente las costas causadas y que en adelante se causen en este proceso a la demandada o demandadas que se impusieren a las pretensiones deducidas en la presente demanda por la actora.

2. - El Procurador D. Juan García Ontoria, en nombre y representación de "Banca March, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime por completo la demanda, absolviendo de la misma a mi representada, con expresa imposición de costas a la actora.

3. - El Procurador D. Juan Mª Cerdo Frías, en nombre y representación de "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia denegando la nulidad de la hipoteca solicitada de adverso, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

4. - El Procurador D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de "Industrias Isla Color, S.L.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 2 de enero de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que resuelvo estimar y estimo la demanda formulada por la entidad "Derivados Electroquímicos Levante, S.A." con Procurador Sr. Silvestre contra la entidad "March Hipotecario, S.A.", representada por el Procurador Sr. Cabor, la entidad "Industrias Isla Color, S.L,", representada por el Procurador Sr. Tortella y la entidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares", (SA NOSTRA) con Procurador Sr. Cerdo Frías y en su consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de las actuaciones practicadas en los autos de ejecución sumaria hipotecaria del artículo 131 de la L.H., seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de Palma nº 1202/92 promovidos por la entidad "March Hipotecario, S.A.", a partir de la Providencia de fecha 7 de diciembre de 1993, en la que se ordenaba notificar la existencia del citado procedimiento a la entidad actora, mediante la publicación de edictos en el BOCAIB; así como la nulidad de las inscripciones registrales 3ª y siguientes que aparecen en la finca registral número 33.719; condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración y a sus naturales consecuencias; y firme que sea presente solución expídanse los correspondientes mandamientos de cancelación de las inscripciones referidas, al Sr. Registrador de la Propiedad, todo ello con expresa imposición de costas a las entidades demandadas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de las partes demandadas, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: 1) Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de Banca March, S.A., por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella en nombre y representación de "Industrias Isla Color, S.L." y por el Procurador D. Juan Mª Cerdo Frías, en nombre y representación de "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares", contra la sentencia de fecha 2 de enero de 1998, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca, en los autos juicio menor cuantía de los que trae causa el presente rollo. En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar: 2) Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedictino, en nombre y representación de "Derivados Electroquímicos Levante, S.A." contra Banca March S.A.., Industrias Isla Color, S.L. y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares, a quienes se absuelve de todos los pedimentos contra ellos formulados, con expresa imposición a la actora de las costas de la primera instancia. 3) No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

1.- El Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de "Derivados Electroquímicos Levante, S.A.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable al supuesto de autos. Precepto infringido: artículo 131 de la Ley Hipotecaria, regla quinta, párrafo segundo. Jurisprudencia: sentencias de esta Sala de 9 de abril de 1980 y 26 de junio de 1945. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico). Preceptos infringidos: arts. 23.1 y 24.2 de la Constitución Española, en relación con los arts. 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Jurisprudencia: sentencias de esta Sala de 4 de diciembre de 1980 y 22 de diciembre de 1967. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable al supuesto de autos. Preceptos infringidos artículo 24.1 de la Constitución Española, tutela judicial efectiva sin indefensión. Jurisprudencia: sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1995.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador Miguel Angel de Cabo Picazo, en nombre y representación de "Caja de Ahorros de las Baleares", el Procurador D. Rafael Rodríguez Montaut, en nombre y representación de "Banca March" y el Procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de "Industrias Isla Color, S.L.", presentaron escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre del 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Ejercitada acción de nulidad de las actuaciones del procedimiento judicial sumario, de realización de hipoteca, previsto en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria vigente al tiempo de las mismas, acción que contempla el artículo 132 de la misma ley, la cuestión que se plantea en el proceso y que es el tema de la casación es concreta y es la siguiente.

La demandante en la instancia y recurrente en casación "Derivados electroquímicos Levante, S.A." era titular de una anotación preventiva de embargo cuando se instó y tramitó aquel procedimiento por la entidad codemandada "March Hipotecario, S.A." contra el titular registral deudor hipotecario. Al aplicar la regla quinta del artículo 131, se libró exhorto al Juzgado de 1ª Instancia que en juicio ejecutivo había ordenado este embargo, a fin de que notificaran la existencia del procedimiento a aquella sociedad a través de su Procurador; el Juzgado se negó a hacerlo, ya que la notificación debe ser personal, y devolvió el exhorto sin cumplimentar. En la anotación de embargo constaba el domicilio de la sociedad en Franquesa del Vallés, si bien no se decía que se halla en la Provincia de Barcelona. Al devolverse el exhorto, la sociedad ejecutante solicitó y el Juzgado dio lugar a la notificación de la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria por medio de edictos.

Se celebró la subasta y "March Hipotecario, S.A." quedó como rematante con facultad de ceder a tercero de la finca hipotecada objeto del procedimiento y cedió el remate a "Industrias Isla Color, S.L." también codemandada, dictándose Auto de adjudicación a su favor en fecha 29 de noviembre de 1994; el 16 de febrero de 1995 se practicó la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad y en esta misma fecha se inscribió la hipoteca que en garantía de préstamo se había otorgado al anterior 1 de diciembre de 1994, a favor de la codemandada "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares" (Sa Nostra).

La entidad "Derivados electroquímicos Levante, S.A." ha ejercitado la acción de nulidad que se ha apuntado, interesando la nulidad de las actuaciones del procedimiento a partir de la notificación de la existencia del mismo por medio de edictos, pese a constar su domicilio en la anotación de embargo. La acción la dirigió contra la parte que instó tal procedimiento, "March Hipotecario, S.A." que defendió la validez de la notificación, contra la adjudicataria "Industrias Isla Color, S.L." que mantiene ser ajena a las vicisitudes del procedimiento y que goza de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria como tercero hipotecario, y contra la "Caja de Ahorros" que mantiene también su condición de tercero hipotecario.

Así que, en síntesis, la cuestión radica en la validez o nulidad de la notificación a la sociedad demandante; si se afirma la nulidad, ello lleva consigo la nulidad del procedimiento y se plantea la segunda cuestión de si produce la nulidad de las adquisiciones derivadas del mismo.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Palma de Mallorca, en su sentencia de 2 de enero de 1998, estimó la demanda y declaró la nulidad y ordenó la cancelación de inscripciones registrales. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de la misma ciudad, de 17 de diciembre de 1998, revocando la anterior, denegó la nulidad de actuaciones, por, primero, entender que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la citación edictal no se extiende al presente caso en que la demandante no es parte y su intervención hubiera tenido efectos limitados, segundo, no toda irregularidad procesal lleva consigo la nulidad y en este caso, la actora no concreta el perjuicio que hubiera sufrido, y tercero, en este caso no aprecia una verdadera indefensión material.

El preciso puntualizar una serie de extremos, para llegar a la correcta solución que estima esta Sala, que mantiene la jurisprudencia anterior y que dará lugar a la estimación del recurso de casación.

La dureza del procedimiento de ejecución hipotecaria se contrarresta con un rigor formal en garantía de los derechos, tanto del deudor como de terceros; forma parte de dicho rigor la notificación a los acreedores posteriores, entre los que se hallan los titulares de anotaciones preventivas de embargo. La no realización o la realización ilegal de la notificación conduce a la declaración de la nulidad del procedimiento, nulidad de actuaciones que contemplan los últimos párrafos del artículo 132 de la Ley Hipotecaria. La notificación puede realizarse por edictos, siempre que concurra el supuesto de hecho del artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, no concurría tal supuesto de hecho; ya que en el Registro de la Propiedad constaba el domicilio de la Sociedad titular del embargo; la notificación edictal no procedía, al ser ésta de naturaleza esencialmente subsidiaria. La notificación, pues, no se hizo correctamente y ello conduce a la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

El artículo 33 de la Ley Hipotecaria dispone que "la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes." Cuya norma puede parecer que choca con el artículo 34, primer párrafo, que proclama el principio de fe pública registral y dispone: "el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro." El primero de éstos alcanza al adquirente por el negocio jurídico que sea declarado nulo, y no alcanza al subadquirente, tercero hipotecario, que no ha participado en el negocio nulo y queda protegido por el segundo de éstos.

En consecuencia, si es nulo el procedimiento judicial sumario, el adjudicatario de la subasta no es tercero protegido por el artículo 34 ya que la inscripción no convalida el acto nulo, dice la sentencia de 21 de julio de 1993, que recoge jurisprudencia anterior en estos términos: "la cuestión de si resulta aplicable el art. 33 de la Ley Hipotecaria o, por el contrario, el art. 34 de esta misma Ley. La sentencia de 15 de noviembre de 1990, siguiendo el unánime criterio jurisprudencial, dice que los requisitos que han de darse para que conforme al art. 34 de la Ley Hipotecaria se haga inatacable la adquisición llevada a cabo por los terceros, son los siguientes: a) que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio de un inmueble o de un derecho real limitativo del dominio; b) que tal adquisición se realice de buena fe, es decir, que su adquisición se halla llevado a cabo confiando en lo que el Registro publica: c) que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un título oneroso; d) que el disponente o transferente sea un titular inscrito, es decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo; y e) que ese tercero o terceros inscriban a su vez propia adquisición. Por su parte la sentencia de 17 de octubre de 1989 puntualizó estos requisitos exigiendo que el acto adquisitivo del tercero o terceros sea válido, afirmando en relación con este requisito que "para que el art. 34 sea aplicable debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo se aplicará entonces el art. 33 de la propia Ley Hipotecaria, y la declaración de nulidad al adquirente como parte que es en el acto inválido. El art. 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El art. 34 es una excepción al anterior art. 33 tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1861 y de su colocación sistemática en la Ley actual". Con cita de la de 7 de diciembre de 1989 que "la cualidad de tercero hipotecario, como puntualizó la sentencia de esta propia Sala de 18 de marzo de 1987, no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que se inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el registro de la propiedad, pues si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoya en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca". Y aclara la de 16 de mayo de 1994 que sí es tercero hipotecario protegido por el artículo 34 el adquirente del adjudicatario y dice: "cuando acontezca dicha nulidad del otorgante, efectivamente ello no afectará a la fe pública registral, a favor de tercer hipotecario, art. 34, mientras que en caso contrario, la propia nulidad se refiere al título adquisitivo, esto es, al acto adquisitivo entre ese tercero adquirente y el transmitente, y entonces entrara en juego el art. 33 y esa nulidad de dicho acto adquisitivo, determinará la ineficacia de la tutela específica de este art. 34". Lo cual es reiterado por la sentencia de 19 de octubre de 1998. En el caso presente, pues, la protección del artículo 34 no alcanza al adjudicatario, la sociedad codemandada "Industrias Isla Color, S.L." Esta, como dijo la sentencia de 18 de febrero de 1994, que ahora se reitera, adquirió la finca objeto de ejecución hipotecaria, por cesión de remate y ésta no es sino una aplicación concreta del negocio jurídico por persona a designar, por el que una parte se reserva la facultad de designar a una persona determinada para que ocupe el puesto de parte en el negocio jurídico que el anterior perfeccionó.

En definitiva, dicha sociedad no es tercero hipotecario, al que proteja el artículo 34 y sí le alcanza el artículo 33 de la Ley Hipotecaria. Tercero. La validez de la hipoteca inscrita a favor de "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares" ("sa Nostra") cede también ante la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria . Se distingue entre la perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, fecha de la escritura -contrato constitutivo de la hipoteca- y la creación del derecho real de hipoteca, que se produce por la inscripción en el Registro de la Propiedad -constitución del derecho real de hipoteca-

En el presente caso, el contrato se celebró entre "Industrias Isla Color, S.L," como prestatario y la "Caja de Ahorros" como acreedor del préstamo y titular de la hipoteca: cuya escritura se celebró antes de que la primera fuera titular registral; se inscribió -evidentemente- cuando ya era efectivamente titular registral. La protección al tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, uno de cuyos presupuestos es la adquisición del titular registral, exige que la titularidad registral exista en el momento de la perfección del contrato, no en el momento de la inscripción a favor del adquirente. Así lo expresa la sentencia de 22 de abril de 1994 y ahora se reitera, en estos términos: "en el momento de esa adquisición (esto es, con independencia del posterior en el tiempo acceso en el Registro, porque, en efecto, el precepto con ese requisito se refiere al acto adquisitivo en sí) no podía ser persona que según la constancia del mundo registral, apareciese con facultades para transmitirlo."

Consecuencia de lo expuesto hasta aquí, es clara la estimación del recurso de casación que ha interpuesto el titular de la anotación preventiva de embargo, a quien no se le notificó la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, de forma correcta y conforme con la ley. Los tres motivos se acogen.

El primero que, al amparo del nº ´4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega, como precepto infringido, el artículo 131, regla quinta, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria. Efectivamente, se ha infringido tal norma, que es de carácter imperativo. No se ha hecho la notificación en la forma que prevé el ordenamiento, ya que se ha hecho por edictos, sin concurrir el supuesto de hecho que exige para ello el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El segundo, como consecuencia del anterior, al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, enuncia, como infringidos, los artículos 24 de la Constitución Española y 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Prescindiendo de que éstos últimos quedan sustituidos, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo previsto en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria, se ha dado efectivamente un atentado al derecho de tutela judicial efectiva, de rango constitucional, al no dar oportunidad a la sociedad demandante y recurrente en casación, a participar en el procedimiento, siendo así que la Ley Hipotecaria lo exige imperativamente.

Lo cual se reitera en el motivo tercero en el que incide especialmente en la infracción de trascendencia constitucional, al dejar en situación de indefensión a la parte demandante en la instancia y recurrente en casación. Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española que proclama la tutela judicial efectiva sin indefensión y, efectivamente, se ha producido, tal como se ha expuesto en el párrafo anterior al tratar del motivo segundo.

Al estimar los motivos de casación, esta Sala asume la instancia y, tal como dispone el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resuelve lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Tal como se desprende de lo expuesto, debe estimarse la demanda, en la misma forma que lo ha hecho la juzgadora de primera instancia, cuya sentencia procede ser confirmada.

En cuanto a las costas, se confirman las declaraciones de la instancia, primera y segunda, sin hacer condena en las de este recurso en que cada parte satisfará las suyas, como dispone el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español