STS, 9 de Febrero de 2004

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en el Recurso número 317 de 1997, en cuya parte dispositiva se establecía: " Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por DON Everardo contra la resolución del Ministerio de Justicia, de 12 de febrero de 1997, a que el mismo se contrae, cuyo acto administrativo declaramos contrario a Derecho y nulo y, en su lugar, declaramos el derecho del recurrente a percibir, en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, la suma de NUEVE MILLONES DOSCIENTAS SESENTA MIL PESETAS ( 9.260.000) PESETAS".

En escrito de quince de abril de mil novecientos noventa y nueve, el Sr. Abogado del Estado, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de Instancia, por Providencia de once de julio de mil novecientos noventa y nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, el Sr. Abogado del Estado, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de quince de noviembre de dos mil.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de febrero de dos mil cuatro en cuya fecha tuvo lugar.

Constituye el objeto del presente recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y nueve, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Everardo contra la resolución del Ministerio de Justicia de 12 de febrero de 1997, que desestimó la reclamación de indemnización a cargo del Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia formulada por el tiempo que permaneció en prisión provisional, hasta que fue absuelto del delito del que venía acusado, cuyo acto administrativo declaró contrario a Derecho y nulo y, en su lugar, declaró el derecho del recurrente a percibir, en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, la suma de nueve millones doscientas sesenta mil pesetas, (9.260.000), pesetas.

La Sentencia de instancia estimó en parte la pretensión del demandante manifestando lo que sigue: "En el caso enjuiciado concurren los presupuestos que para la exigencia de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia establece el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La sentencia dictada en la causa penal a resultas de la cual permaneció en situación de prisión provisional el ahora demandante, vino a absolver a éste del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, tras establecer que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de tal delito, al encontrarnos en presencia del denominado delito provocado, cuyas características se encuentran asentadas jurisprudencialmente, de manera que, ya sea por la vía de considerar que nos hallamos ante un supuesto de tentativa inidónea, siendo la acción inicialmente impune, ante una ficción delictiva en suma, ya sea por la vía de considerar que falta la voluntariedad que para todo delito exige el artículo 1 del Código Penal, a la conclusión que se ha de llegar es a la absolución porque no existe delito, lo mismo que si la cuestión se examina desde una perspectiva procesal, al haberse obtenido las pruebas de manera ilícita y no ser aptas para destruir la presunción de inocencia. Con tales razonamientos, y una vez analizada la prueba practicada, el Tribunal sentenciador, llega al convencimiento de que los procesados sólo se decidieron a ejecutar los hechos de autos porque fueron inducidos por el o los agentes provocadores, motivo que determina su absolución y el libramiento de testimonio de particulares para determinar si de las irregularidades observadas y de la actuación de los funcionarios policiales intervinientes en las diligencias pudiese deducirse la existencia de delito. Conclusiones que ponen de manifiesto la inexistencia del hecho de cargo imputado por el Ministerio Fiscal, es decir, la inexistencia del hecho en su realidad jurídica, en cuanto imputado como delito en el grado expresado (artículo 294.1, Ley Orgánica del Poder Judicial).

Sentado lo cual, la cuantía de la indemnización, de haberse irrogado perjuicios, ha de fijarse en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido (artículo 294.2, Ley Orgánica del poder Judicial). Y la realidad del daño viene dada por el tiempo en que el demandante permaneció privado de libertad por dicha causa, con los consiguientes daños morales irrogados al mismo por ese sólo hecho, dado que ninguna prueba ha ofrecido acerca de otros perjuicios, a los que hacía referencia en el mismo escrito de reclamación administrativa (hecho 4º).

Por todo ello, a juicio de este Tribunal, la indemnización de los daños y perjuicios causados ha de cifrarse en la suma de 9.260.000 pesetas. Indemnización que no devenga intereses de demora, dado que no concurren los requisitos legalmente exigibles para ello (artículos 141.3, Ley 30 de 1.992; 36 y 45, Ley General Presupuestaria), al no haberse reconocido la existencia de responsabilidad patrimonial en vía administrativa, sino mediante esta Sentencia".

Del relato de hechos probados que recogió la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de nueve de junio de mil novecientos noventa y cinco de la que trae causa el presente recurso destacamos lo que sigue: "Tras haber pasado algunos meses en prisión preventiva el ciudadano peruano Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por un asunto relacionado con un locutorio telefónico clandestino, al salir en libertad en el mes de agosto de 1.993, trató de buscar ayudas para atender a sus necesidades, acudiendo a diversas amistades, fundamentalmente de origen sudamericano, llegando así hasta el ciudadano boliviano Salvador , mayor de edad, procesado también por esta causa, pero fallecido posteriormente, a quien conocía con anterioridad, y, quien, por su parte, pero desconociéndolo Everardo , mantenía contactos para aportar información al Servicio Central de Estupefacientes a través, al menos, del Inspector Jose Pedro , perteneciente a dicho grupo. Aprovechando Salvador la situación de Everardo , le ofreció la posibilidad de conseguir pronto dinero, si le proporcionaba una determinada cantidad de cocaína, aceptando Everardo la oferta. Éste, a su vez, comentó tal proposición con Jesús Ángel , de nacionalidad peruana también, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien conocía por otro lado, y con el que tenía pendiente una deuda por la venta de una furgoneta, quien se interesó igualmente por el asunto, de manera que se pusieron a la busca de la mercancía, entre ambientes frecuentados por gente sudamericana.

Al cabo de una semanas, Jesús Ángel encontró que un individuo de origen peruano, conocido por "Pitufo ", le podría proporcionar la cocaína que necesitaba, contándoselo a Everardo quien, a su vez, le puso en contacto con Salvador , pues hasta entonces no se conocían, y a partir de ese momento se iniciaron algunas reuniones entre los tres, más una cuarta persona de nacionalidad alemana, que era quien supuestamente estaba interesada en adquirir la cocaína, dándose información de las mismas al inspector Jose Pedro , concretándose en la última de ellas que la cantidad de droga a entregar debía ser dos kilogramos y fijándose para la entrega de la misma y su correlativo pago el día 14 de diciembre de 1.993, en un primer momento, si bien dicha fecha tuvo que ser aplazada para el día siguiente a primeras horas de la tarde, en el portal del domicilio de Salvador , sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid.

Unas horas antes de la señalada para el intercambio ese día 15 de diciembre, Salvador avisó telefónicamente al Servicio Central de Estupefacientes, hablando con el inspector Jose Pedro , relatándole el momento en que se iba a efectuar la entrega, ante lo cual éste decidió trasladarse personalmente al domicilio de Salvador , a la vez que ordenaba a los inspectores NUM002 y NUM003 , que se desplazasen al lugar en otro vehículo.

Cuando a la hora acordada Jesús Ángel y Everardo se presentaron en el portal de Salvador , allí se encontraron con éste y el inspector Jose Pedro , sorprendiendo a aquellos que no se encontrase en el lugar el ciudadano alemán, con quien habían mantenido las reuniones anteriores, y sí, en cambio, éste, por lo que Salvador inmediatamente les presentó al inspector, a quien evidentemente no conocían, como un amigo del alemán, que se encontraba en su lugar porque no había podido acudir.

Una vez los cuatro juntos, el inspector Jose Pedro mostró a Everardo el dinero que llevaba para el pago de la mercancía y, a continuación, se fue con Jesús Ángel hacia una furgoneta, con la que había acudido en compañía del anterior, donde se encontraba aún la cocaína, indicándole el inspector que diera unas vueltas por la zona, durante cuyo trayecto Jose Pedro estuvo comprobando que efectivamente allí estaba la cocaína, regresando después al portal de la CALLE000 , donde se bajaría del vehículo Jose Pedro , quien desapareció rápidamente del lugar, y a continuación Jesús Ángel , portando una gabardina en cuyos bolsillos se portaban cuatro paquetes que contenían cocaína, (que según análisis posterior arrojaría 1.493 gramos con una riqueza del 20,7 por ciento), interviniendo inmediatamente los inspectores NUM002 y NUM003 que habían acudido al lugar como se ha dicho, así como el policía nacional NUM004 que acompañó al inspector Jose Pedro , quienes procedieron a la detención de Jesús Ángel , no haciendo, en cambio, nada por detener ni a Everardo ni a Salvador a quienes dejaron marchar".

El recurrente fue detenido tiempo después.

El recurso lo interpone el Sr. Abogado del Estado formulando un motivo único al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que la Sentencia recurrida interpreta y aplica, a su juicio, de forma indebida.

En síntesis el motivo, admitiendo que en determinados supuestos de delito provocado, sea posible la responsabilidad patrimonial reclamada, afirma que ello dependerá de la conducta observada por el sujeto, de tal manera que será la conducta desarrollada por aquél la que determine si concurre o no la inexistencia objetiva.

Desarrollando esa idea y solicitando de la Sala la integración de hechos que admite el número 3 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción vigente, el motivo afirma que el recurrente desarrolló una conducta tendente a procurarse dos kilogramos de cocaína y a entregar los mismos en el tiempo y lugar que le habían sido indicados. Esta participación de aquel en la comisión de los hechos puede suponer, por el reproche que comporta el delito provocado, la inexistencia de responsabilidad criminal, pero no conlleva la inexistencia objetiva que exige el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sobre el delito provocado existe una importante jurisprudencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de la que puede ser exponente la Sentencia de 13 de junio de 2.003 en la que se afirma lo que sigue: "El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1344 de 1994, de 21 de junio). Hemos dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1992 de 1993, de 15 de septiembre, que para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune. En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114 de 2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5 de 1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del iter criminis, en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial".

Esta Sala viene reiteradamente interpretando el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así en Sentencia de 20 de enero de 2.003 y las que en ella se citan, del siguiente modo: "La sentencia de 7 de diciembre de 1994, en su segundo considerando, dice también esto: "La cuestión fundamental y primaria que plantea el recurso actual, según se desprende de cuanto hemos expuesto en el apartado anterior, se contrae a la indagación del verdadero sentido y ámbito del precitado artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor y sin que se haga necesaria la previa declaración judicial del error, se reconoce el derecho a indemnización a quienes después de haber sufrido prisión preventiva sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios, pero la jurisprudencia se ha cuidado de señalar (por todas las sentencias de 19 de junio y 4 de diciembre de 1990) que dentro de la expresión "inexistencia del hecho imputado ha de entenderse comprendido tanto la inexistencia objetiva como la que se ha venido a denominar inexistencia subjetiva, que no es sino la imposibilidad de haber participado en la acción, en los casos de hechos existentes con probada falta de participación con lo cual resultan equiparadas ambas situaciones, esto es, la inexistencia del hecho y la no participación del sujeto".

A esta interpretación se acoge sin duda el motivo planteado en tanto que a su juicio el hecho ha existido, aunque admita que de él y dadas las peculiares características de las que se reviste, propias del denominado delito provocado, no se haya derivado responsabilidad criminal, lo que determinó la absolución por el Tribunal Penal que conoció de los hechos.

En el supuesto que enjuiciamos la Sentencia de instancia parte para considerar que no existió el hecho delictivo, y no sólo como defiende el Sr. Abogado del Estado que no existió responsabilidad criminal, de las consideraciones que hace la Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial en los dos párrafos finales del Fundamento de Derecho Primero que ella reproduce, y en los que aquella Sala en el primero de ellos afirma categóricamente "que a la conclusión que se ha de llegar siempre es a la absolución porque no existe delito". Y la Sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió al recurrente en ningún momento afirma que lo hiciera por falta de pruebas sino que lejos de ello en el Tercero de sus Fundamentos concluye diciendo que "tras los argumentos expuestos, esta Sala llega al convencimiento de que los procesados sólo se decidieron a ejecutar los hechos de autos porque fueron inducidos por él o los llamados jurisprudencialmente agente provocador, por cuyo motivo procede su libre absolución".

La certeza de esta afirmación la suscribe también esta Sala; el hecho no se hubiera producido si el confidente policial ya fallecido, y al que el recurrente conocía "no hubiera ofrecido a éste, sabedor de sus dificultades económicas, la posibilidad de conseguir pronto dinero, si le proporcionaba una determinada cantidad de cocaína". Así resulta de los hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial, y, es obvio, que desde el primer momento la operación era conocida por la Policía, de modo que el hecho que se iba a cometer, inducido por el confidente y asumido por el Inspector al que servía aquél, de acuerdo con la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo citada no era más que una ficción y por ello "no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, (o lo que es lo mismo que no existió el hecho) pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes".

En consecuencia el motivo debe ser desestimado confirmándose la Sentencia de instancia íntegramente puesto que nada se discute en relación con la cuantía de la indemnización.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede hacer expresa imposición de costas al recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN