STS 596/2006, 14 de Junio de 2006

El Juzgado de Primera Instancia número uno de Lleida dictó sentencia de 13 de enero de 1999 en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 309/97, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda formulada por Jesús e Carmela contra TOLE, S.A., debo declarar y declaro nulo el punto núm. 4 del orden del día de Junta General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas de 27-6-97, relativo a la ampliación de capital, aumentándolo en 10.000.000 pts., absolviendo a la Sociedad demandada del resto de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda. Todo ello, sin hacerse especial mención a las costas causadas en esta instancia

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

PRIMERO. El primer punto que se invoca por la parte actora como motivo de nulidad de la Junta General de accionistas ordinaria y extraordinaria de 27-6-97 de la Sociedad TOLE, S.A., es la vulneración del derecho de información del accionista.

Admite la parte demandante que en principio y aparentemente se cumplió con las prescripciones de los arts. 112 y 212 de la TSA porque se facilitó a los accionistas la información solicitada referente a los puntos del orden del día de la referida Junta, entre los que se encontraba la aprobación, en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio 1996, de la gestión social y la aplicación de resultados. No obstante entiende que, se presentaron unas cuentas anuales distintas para ser sometidas a votación, ello en base a las instrucciones dadas por un auditor que se acogieron en las cuentas anuales; que el informe del auditor que se incorporó a la documentación de la Junta no se disponía por los accionistas 15 días antes de la celebración de Junta; la denegación de aclaraciones en el acto de la Junta y la petición de documentos a través de Fax el 15-4-97, contestado, y del 22-5-97 no atendida.

»Pues bien, a la vista de la prueba practicada ha de indicarse que la intervención del auditor de cuentas, Sr. Claudio, se hizo por el Registro Mercantil y a instancia del Sr. Jesús. Su nombramiento se comunica a la sociedad el 10-3-97 y por correo certificado el 14 de ese mes y acepta el cargo el 19, no obstante su designación era conocida de antemano por el propio actor. Que estuvo trabajando en la auditoría hasta finales de junio, no recuerda la fecha, en que entrega el informe, pero es evidente que lo desconocen todos los accionistas, están en pie de igualdad. Finalmente el propio auditor explica que el cambio de unas partidas, correspondientes a unos contratos de leasing pagados desde saldos de inmovilizado inmaterial a inmovilizado material, no altera los resultados del activo ni del pasivo del balance, máxime teniendo presente que estaban contemplados. A su juicio es una rectificación técnica irrelevante en el resultado y no se contempló en el informe porque fue acogida sin más por el Consejo de Administración, dada su escasa transcendencia.

»De tal conclusión, debe participar la parte actora, habida cuenta que, pese a catalogar tal hecho de "engaño" "omisión de información", etc., no es objeto de pregunta ni consideración alguna para la pericial por él propuesta.

»Por otro lado y en relación a los documentos 8, 9 y 10 de la actora (folios 115, 116 y 117) ha de ponerse de manifiesto que la documentación relativa a los puntos del orden del día estaba a disposición de todos los accionistas, incluidos el grupo minoritario; sin embargo, no parece muy adecuado el pretender que le sean entregados una serie de documentos contables, que es la petición en la que se insiste, conociendo perfectamente como conocía que éstos estaban a disposición del auditor de cuentas que había sido nombrado a su instancia con anterioridad y que estaba realizando la función encomendada.

»Finalmente, decir que viendo el contenido de las preguntas del folio 67 vuelta, puede verse que la hoy actora insiste en que de viva voz se le contesten en el momento de la Junta detalles contables muy concretos que no constan en el balance, especificados, teniendo noticia por el informe de auditoría ya en su poder que las cuentas anuales del año 1996 son expresión fiel del patrimonio y de la situación financiera de TOLE, S.A.

»Por todo ello se considera que no ha existido la pretendida vulneración del derecho de información y que se pudo emitir voto con la información necesaria. Este derecho tiene dos límites impuestos por el propio art. 112 LSA: »- Los temas del orden del día.

»- Que la información pueda perjudicar a la compañía, límite que no opera en este caso dado el porcentaje de participación del actor.

»La información del orden del día la han tenido todos los accionistas a la vez con la antelación suficiente, y aparte del momento de la Junta se ha ofrecido la información y documentación requerida. En cualquier caso, este derecho no pu de lo ede servir para obstruir o paralizar la actividad social, lo que supone un abuso de su ejercicio (112 y 212 LSA).

»Tampoco se aprecia ningún fraude de ley porque los acontecimientos han venido forzados por una auditoria entre la aprobación de las cuentas y la junta de accionistas.

»SEGUNDO. En segundo término se considera vulnerado el art. 95 en relación con el 171-29 de la LSA, porque se someten a aprobación unas cuentas anuales viciadas de nulidad y, por tanto, carentes de validez.

»Las cuentas que fueron aprobadas el día 14-3-97, relativas al ejercicio anterior, fueron aprobadas el 14-3-97 y hasta el día 17 de ese mismo mes no se nombraron los administradores por parte del grupo minoritario, por tanto, tal y como manifiesta la parte demandada no pueden firmarlas los miembros del Consejo de Administración incorporados con posterioridad. Por lo que no se consideran vulnerados los preceptos citados.

»Respecto a la nulidad de las cuentas se reitera lo manifestado en el fundamento anterior en relación a las puntualizaciones y recomendaciones de la auditoría practicada, que no es relevante en cuanto a su resultado ni respecto al fiel reflejo de la realidad financiera de la Sociedad, lo que se cumple a tenor del informe de auditoría.

»Consecuentemente y considerándose las cuentas ajustadas a derecho, no se ven afectados de nulidad los consecuentes acuerdos sobre aplicación de resultados y aprobación de la gestión social, dado que no se considera vulnerado el derecho de información de los accionistas minoritarios tal y como ya se ha dicho.

»TERCERO. Finalmente por lo que atañe a la ampliación de capital en 10.000.000 pts., por vulneración de los arts. 144, 152 y 154 de la LSA .

»Vistos los motivos de impugnación expuestos, en primer término se reitera que de la documentación que acompaña al acta de la Junta y que fue entregada a los accionistas no se consideran incumplidos los dos preceptos primeramente citados, sin embargo se considera superfluo insistir en estos aspectos, puesto que ha de estarse conforme con la parte demandante en que se ha vulnerado el art. 154 de la LSA , dado que en cualquier caso el aumento de capital efectuado la anualidad anterior no fue suscrito ni desembolsado íntegramente, con independencia de los avatares litigiosos sobre tal acuerdo, lo que supone un requisito previo para el acuerdo sobre una nueva ampliación de capital. De En tal caso puede acudirse a otras posibilidades para enjugar los déficits de tesorería, tal y como ha expuesto el perito judicialmente nombrado.

»Por todo ello, ha de concluirse que tal acuerdo por ser contrario a la ley es nulo (115-22 LSA).

»CUARTO. Dada la estimación parcial de la demanda, no se hará especial mención a las costas causadas en esta instancia (523 de la L.E.C.)».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida dictó sentencia de 1 de julio de 1999 en el rollo de Sala número 61/99, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que, desestimando -como desestimamos- la apelación adhesiva deducida por Don Jesús y Doña Carmela [quiere decir Paula], debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por TOLE, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia n° 1 de LLEIDA en los autos que se mencionan en el encabezamiento y, en consecuencia, dejamos sin efecto el pronunciamiento de declaración de nulidad que en la misma se contiene con respecto al acuerdo de ampliación de capital, absolviendo a la referida mercantil de todos cuantos pedimentos fueron contra ella deducidos a través de la demanda. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada por el recurso de TOLE, S.A. e imponiendo a Don Jesús y a Doña Carmela [quiere decir Paula] tanto las originadas por su adhesión en esta alzada como las causadas en la instancia precedente

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO. No puede reputarse incongruente, como ha alegado la apelante TOLE, S.A. en el acto de la vista, la sentencia impugnada en aquel particular por el que declara la nulidad del acuerdo societario de ampliación de capital por vulneración del Art. 154 de la Ley de Sociedades Anónimas porque basta proceder a la lectura del escrito de ampliación de demanda formulado por la parte actora el 2-9-97 (Folios 118 y 119) para comprobar que esa clase de fundamentación jurídica fue oportunamente introducida en el proceso en virtud de lo dispuesto en el Art. 158 L.E.C .

El mencionado precepto legal ( Arts. 154 L.S.A .) dispone para todo aumento de capital cuyo contravalor consista -como el caso- en nuevas aportaciones dineradas al patrimonio social, era requisito previo... el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas....". En el supuesto examinado ya se parte de que dicho requisito no se cumple aun cuando ello obedezca a la singular circunstancia de que, a iniciativa de uno de los ahora demandantes, se obtuvo del Juzgado en un litigio anterior la suspensión cautelar del acuerdo de ampliación de capital que precedió al presente con la consiguiente imposibilidad de culminar el proceso de desembolso por parte de los suscriptores de las nuevas acciones emitidas. Ahora bien, admitido el dato en cuestión, no se razonó suficientemente por la parte demandante el motivo por cuya virtud entiende que la obligada consecuencia de la ausencia del requisito en cuestión haya de consistir en la nulidad del acuerdo de ampliación. Se trata de un tema ciertamente controvertido en torno al que no se ha pronunciado la jurisprudencia. Sí lo han hecho en cambio cualificados sectores de la doctrina (SACRISTÁN REPRESA, GARRIGUES, GAFFURI) que, después de analizar la generalidad de la doctrina española anterior a la L.S.A. actualmente en vigor, doctrina para la que resultaba completamente pacífico que el requisito del desembolso previo lo que prohibía no era la adopción del acuerdo de aumento de capital sino más bien la ejecución del mismo, es decir, su ofrecimiento a los posibles suscriptores, consideran que dicha tesis puede mantenerse con la nueva regulación debido fundamentalmente a la amplitud de la referencia de los textos legales que no precisan el momento en que debe producirse el desembolso, añadiendo que en el caso de que, pese a todo, las acciones fuesen emitidas y suscritas, el acuerdo no debería considerarse nulo sino que la violación por parte de los administradores de la norma legal sería, en su caso, susceptible de acarrearles la responsabilidad prevista en los Arts. 133 y s.s.. Dicha solución, que la Sala comparte, permite conciliar felizmente, en el supuesto examinado, los diversos intereses en juego. Pues, si se tiene en cuenta que la ausencia de desembolso no tiene su origen -como adelantamos- en la morosidad de los suscriptores sino en una media cautelar adoptada por el juzgado en un proceso en el que es objeto de controversia precisamente la validez del acuerdo de ampliación de capital anterior, el eventual fracaso de aquella acción de nulidad abriría automáticamente el paso a la posibilidad de cumplimentar los desembolsos con la consiguiente desaparición de esa clase de obstáculo legal respecto del acuerdo de ampliación actualmente cuestionado.

En todo caso, resultando prosperable, por lo anteriormente razonado, el motivo esgrimido por la apelante TOLE, S.A. frente a la argumentación de la sentencia, deben entrar a analizarse los otros dos argumentos impugnatorios que, frente al propio acuerdo de aumento de capital, hizo valer la parte demandante:

1. En primer lugar, se dice que está viciado de nulidad por conculcar el Art. 152 en relación con el 144 de la L.S.A. al no justificarse suficientemente en el informe elaborado al efecto la necesidad de la medida en cuestión. Lo que dice el informe es que "...Toda vez que las circunstancias de tesorería por las que pasa la sociedad no sólo no han mejorado con respecto al ejercicio anterior sino que se han agravado durante el año 1996, el Consejo de Administración considera oportuna la ampliación de dicho capital por importe de DIEZ días de la de ello es que ha ley de alegría civil y MILLONES DE PESETAS; ello permitirá dotar de mayores recursos financieros a la sociedad sin necesidad de tener que acudir al endeudamiento para suplir las necesidades de tesorería que se han presentado....". La parte apelante proporciona una serie de argumentos de carácter técnico que le hacen disentir del expresado parecer, argumentos que, a falta de soporte pericial, no pueden ser aquilatados por los miembros de esta Sala. Es de destacar, sin embargo, que resulta pacífico entre los contendientes -y así lo ha revelado también la prueba pericial contable practicada- el hecho que durante el ejercicio 1996 la sociedad TOLE, S.A. fue víctima de una conyuntural crisis económica que originó una disminución en la cifra de negocio de alrededor del 50%, y que son los propios demandantes quienes no sólo reconocieron tal circunstancia (véase el tenor de sus posiciones 14ª, 15ª, 16ª y 17ª formuladas a la contraparte al Folio 389) sino que admitieron de manera rotunda el déficit de tesorería invocado en el informe previo al acuerdo al emitir o redactar su 13ª posición dirigida a la parte demandada ("Confiese ser cierto que usted, como gerente activo de la sociedad, es perfectamente conocedor de que, desde 1996, la entidad ha sufrido una importante merma en sus recursos de tesorería..."), pues es evidente que, con independencia de las respuestas que pueda ofrecer cualquier persona interrogada, quien le formula preguntas en sentido afirmativo efectúa una proposición que implica por su parte la asunción del contenido de aquellas con valor o sentido positivo y nunca con valor negativo, pues no otra cosa nos enseña la llamada teoría de la "adquisición procesal" que, en una de sus concretas manifestaciones, tiene especial reflejo en la STS de 19 de diciembre de 1962, según la cual "...la enunciación de un hecho que se somete a confesión de la contraparte envuelve un reconocimiento del mismo por quien solicita la absolución de posiciones de la parte contraria...". Teniendo, por tanto, en cuenta tales consideraciones y antecedentes, no parece, desde luego, coherente, negar al propio tiempo justificación de clase alguna al déficit de tesorería como fundamento justificativo del acuerdo impugnado cuando, además, se razona en él con toda corrección que la finalidad perseguida no es otra que la de eludir la necesidad de acudir al crédito ajeno evitando así a la sociedad los costes financieros consiguientes.

2. También se considera anulable al acuerdo por consistir en la emisión de nuevas acciones a la par y no con prima. Comoquiera que el resultado contable que trataría de conjurar la modalidad propuesta por el apelante como óptima (reducción del valor teórico-contable de las acciones antiguas consecutivo a la necesidad de compartir con las nuevas las reservas sociales) constituye - incluso para el profano- un efecto común a toda emisión de acciones "a la par" (cuando menos, siempre que existan reservas), y si, por otro lado, se tiene en cuenta que la emisión de acciones con "prima" es contemplada por el Art. 47-3 L.S.A . como una modalidad de emisión simplemente lícita, parece que la censura de los apelantes va referida no tanto a este concreto acuerdo como a la previsión legislativa que posibilita la libre elección entre uno u otro tipo de emisión sin consideración alguna al riesgo de empobrecimiento que anuncian. Cuando el perito Sr. Diego nos dice, a preguntas de la parte actora, que la tesorería de la sociedad se hubiera visto más beneficiada si la ampliación se hubiera verificado "con prima" no hace otra cosa que proclamar una obviedad en la medida en que responde de ese modo a un interrogante caracterizado por contener en sí mismo, de manera implícita, la respuesta a la propia pregunta. Encontrándonos ante la contemplación de una sociedad mercantil cuyo declive económico hasta la propia parte actora reconoce, no se trata de determinar qué medida hubiera sido mas beneficiosa para la sociedad sino qué medida, siendo beneficiosa, resultaba, además, posible. En tal sentido, aunque patente resulta que incrementaría en mayor magnitud el haber social la imposición de la prima propuesta, no parece descabellado suponer que una ampliación de esa naturaleza pudiera verse frustrada ante el verosímil retraimiento de accionistas y/o terceros a la hora de decidir sobre la asunción de semejante grado de riesgo. En definitiva, un acuerdo que, resultando conveniente para la sociedad, es, además, viable, no puede reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparación contemplativa con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente más beneficiosa, es descartada por la decisión mayoritaria de los socios en vista de su escasa o nula viabilidad. Ya el propio perito mencionado se encarga de clarificar que la prima sugerida persigue el mantenimiento del valor contable de las acciones pero que "...la sociedad puede establecer otra prima distinta ó ninguna...", precisando que "...en cualquiera de los casos con el nominal se cubría el déficit pretendido...", negando a su vez rotundamente que con la emisión a la par se haya perjudicado a la tesorería de la sociedad y añadiendo finalmente que ningún perjuicio debiera producir una emisión a la par para determinado grupo de socios en cuanto que, disfrutando aquellos del derecho de suscripción preferente, sólo a su voluntad de no acudir a la ampliación podría atribuirse el efecto indeseado, esto es, la disminución del valor real de sus acciones. En tales circunstancias, faltando tanto el perjuicio social como el beneficio particular, los alegatos de la parte apelante relativos al virtual deseo de los socios mayoritarios de atentar contra sus intereses no pasan de constituir una conjetura o Juicio de intenciones sin relevancia para la resolución del litigio.

SEGUNDO. Habiéndose adherido a la apelación los demandantes Srs. Jesús y Carmela, su dirección letrada reprodujo en el acto de la vista alguno de los argumentos impugnatorios ya hechos valer en la instancia precedente.

Así, se postuló la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de TOLE, S.A. de 27-6-97 por haberse conculcado el derecho de información proclamado por el Art. 112 L.S.A . que otorga a los accionistas no sólo el derecho a solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, sino también verbalmente durante su celebración, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Examinada el acta notarial levantada al efecto, se observa que, además de distintas objeciones y manifestaciones explicativas del sentido de su voto efectuadas por el Sr. Jose Augusto único que puede conceptuarse como petición de informe o aclaración en el sentido del mencionado precepto legal se circunscribe a una serie de cuestiones concernientes al primero del los puntos del orden del día. Son las siguientes:

1. Desglose por cantidades y precios de los productos que componen las existencias. Si se tiene en consideración que en el documento a aprobar (Cuentas Anuales) se hace figurar dentro del activo circulante una partida de existencias por valor de 38.395.500, el desglose solicitado por cantidades y precios parece mas bien propio del trámite de solicitud escrita y previa que contempla el Art. 112 L.S.A. que del trámite de aclaración oral y simultánea que también regula dicho precepto ante la natural incapacidad de los administradores para informar acerca de detalles cuya obtención solamente podría constituir el resultado de un análisis minucioso y concienzudo de la contabilidad, por lo que el mutismo de los impugnantes con anterioridad a la celebración de la junta en relación con el mencionado nivel de particularismo, interpretado a la luz del principio consagrado por el Art. 7-1 del Código Civil ("Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"), no puede conducir a otra conclusión que a la que llega la sentencia impugnada en este punto, pues no consta, por lo demás, que en momento alguno se impidiese a la Sra. Carmela el ejercicio de la facultad de examinar globalmente la contabilidad de la empresa.

2. Detalle de las ventas por productos y trimestres. Suponiendo que la expresión "ventas" utilizada por el preguntante sea equivalente desde el punto de vista de la terminología contable a la expresión "Deudores", existe en el balance incorporado al acta una partida indicativa de que para el ejercicio en cuestión (1996) dicho concepto asciende a la suma de 61.836.791 pesetas. Por lo que, aclarado tal punto mediante reenvío a la referida documentación, pueden darse por reproducidas las precedentes reflexiones en cuanto al detalle solicitado. Y lo propio cabe decir de cuestiones tales como las relativas a las percepciones del gestor, administradores y letrado asesor de la compañía, coste de alquileres o préstamos firmados por la sociedad con expresión de sus condiciones, importes y plazos.

3. Detalle individualizado de los saldos de los bancos en los que se concrete la partida de tesorería. Supuesta la existencia de un saldo de tesorería de 1.554.299 pts. en el ejercicio en cuestión, no se le alcanza a la Sala qué clase de interés -entendido como interés decisivo en orden a la concreción del sentido del voto del preguntante en relación con la aprobación de las cuentas- pueda tener el conocimiento de la identidad de aquella o aquellas entidades bancarias en las que dicho saldo pueda hallarse depositado, siendo de destacar, por lo demás, que el documento cuya aclaración se pretende no afirma en momento alguno que el referido saldo se encuentre efectivamente ingresado en esa clase de entidades. En todo caso, del detalle de saldos que se inquiere puede igualmente predicarse lo dicho con anterioridad en cuanto al sentido que ha de conferirse a la norma legal aplicable ( Art. 112 L.S.A .) para ser interpretada con el grado de rectitud exigido por el Art. 7-1 C.Civil y con el nivel de adecuación sistemática y contextual impuesto por el Art. 3-1 del mismo cuerpo legal en vista de que el derecho de aclaración oral que regula se halla precedido de la previsión de un trámite escrito, a todas luces más idóneo para el tipo de clarificación que exigió durante el desarrollo de la junta el ahora apelante.

4. Razones explicativas del aumento de las remuneraciones del personal. No resulta extraño que no pudiera darse en el acto respuesta a dicha cuestión cuando el propio substrato fáctico sobre el que descansa la pregunta -el aumento de remuneraciones- constituye un dato no conforme a la realidad ya que, como puso de relieve el perito Sr. Diego (véase Folio 446), habiéndose mantenido cuantitativamente la plantilla de empleados, se observa entre los ejercicios 1995 y 1996 "...un descenso importante en el capítulo de sueldos y salarios cercano a 10.000.000 pts...."

Así pues, no ha de prosperar este motivo impugnatorio.

CUARTO. Finalmente, idéntica apoyatura legal sirve a los apelantes para formular su impugnación con base en la alteración introducida en las cuestas a aprobar a causa de un informe de auditoría tardíamente elaborado. En dicho acto y antes de entrar en el debate del primer punto del orden del día (Aprobación de las cuentas del ejercicio 1996) el Sr. Everardo manifestó lo siguiente: " Siguiendo instrucciones expresas del auditor de cuentas de la sociedad designado por el Registro Mercantil y sin variación de saldos ni sumas, se ha hecho una reclasificación de las partidas correspondientes a inmovilizaciones materiales e inmateriales, transfiriendo a las primeras los saldos correspondientes a las operaciones de leasing ya finalizadas, sin que ello altere los sumatorios de las cuentas anuales formuladas en su día y según es de ver en las que se aportan en este acto con la firma del auditor...". Pues bien, comoquiera que lo invocado por los apelantes es -una vez más- la vulneración del derecho de información, veamos qué clase de información (en el sentido de información transcendente o relevante en orden a la orientación del sentido del voto) les pueda haber sido sustraída merced a la indicada alteración y al conocimiento relativamente tardío que de ella adquirieron de esta. Para ello nada más apropiado que acudir a la propia explicación de las razones de su desconcierto que los apelantes proporcionaron al órgano jurisdiccional. Se dice, en efecto, en la demanda que "...no es lo mismo ostentar un derecho de arrendamiento con opción de compra sobre determinada maquinaria que tener definitivamente en el patrimonio empresarial la citada maquinaria...",. Y concluyen su argumentación diciendo que dicho cambio de calificación puede alterar la decisión del accionista en torno a si mantiene o no su inversión en la sociedad. Siendo precisamente la incorporación definitiva al patrimonio de la maquinaria otrora arrendada lo que, habiendo acontecido en el caso examinado, justifica a juicio del auditor la alteración conceptual o de incardinación contable del mencionado capítulo, parece, cuando menos para el profano, que la mutación obedece a una acontecimiento beneficioso para la sociedad y no perjudicial a sus intereses, por lo que, en vista de ello, cabe suponer que, de tener tal circunstancia el tipo de incidencia que se le atribuye, lo sería en el sentido de propiciar una decisión de mantenimiento de la inversión antes que de optar por abandonarla. O, por lo menos, otra cosa no ha sido argumentada. En cualquier caso, resulta patente que esa clase de decisión pertenece a la esfera de la motivación individual del accionista. Lo importante, sin embargo, es resaltar que el objeto del acuerdo sometido a la consideración de la junta no era -como parece obvio- la adopción de decisiones individuales por parte de los accionistas como la aludida sino más bien la aprobación de las cuentas presentadas, sometiéndoseles, por tanto, de forma circunscrita, una valoración acerca de la adecuación de aquellas a la realidad por más que dicha realidad pueda hacer aconsejable, en el terreno de la autonomía financiera de cada socio, abandonar la inversión hasta esa fecha ostentada o, por el contrario, mantenerla. No se aprecia, por ello, siguiendo el punto de vista de la sentencia impugnada, en qué medida la alteración conceptual que comentamos podría haber determinado el sentido del voto a los apelantes en relación con aquello sobre lo que específicamente se recababa su opinión a la hora de adoptar el acuerdo, a saber, la corrección contable de las cuentas formuladas y no la corrección o incorrección de la gestión empresarial determinante de aquella realidad económica que las cuentas se limitan a reflejar.

Así pues, reproduciendo en lo demás los acertados argumentos de la sentencia apelada, no ha de prosperar el recurso entablado por vía adhesiva.

QUINTO. Siendo la presente resolución estimatoria del recurso deducido por TOLE, S.A., no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por el mismo de conformidad con lo previsto en el Art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo de imponer en cambio a los demandantes las causadas por su adhesión de acuerdo con el expresado precepto así como las devengadas en la instancia precedente a tenor del Art. 523-1 L.E.C . al devenir íntegra la desestimación de sus pretensiones».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Jesús y Dª Carmela se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del art. 1.692.4° de la L.E.C . se denuncia infracción del ordenamiento jurídico por interpretación errónea e inaplicación del art. 154 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas y la jurisprudencia que lo desarrolla .»

El art. 154 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas es literosuficiente y taxativo en su contenido: para todo aumento del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio será requisito previo el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas.

La doctrina citada por la sentencia recurrida se encuentra sin duda hoy superada por la propia realidad que ha sido acogida tanto por Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado como por el Tribunal Supremo ( STS de 17 de febrero de 1992), la cual admite que el acuerdo pueda ser tomado sometiéndolo a que la emisión de las nuevas acciones se supedite al total desembolso de las anteriores, pero debiendo considerarse nulo dicho acuerdo cuando no se toma tal cautela, mientras que en este caso el cumplimiento de lo acordado se traslada a los administradores y bajo la responsabilidad de éstos.

Se establece pues una diversa sanción jurídica en función de cuál sea la esfera subjetiva de responsabilidad en la que se produce la infracción de la norma contenida en el art. 154 LSA : así, si la vulneración del art. 154 L.S.A . se produce en el seno de la Junta General, en fase de formación de la voluntad social (adoptando un acuerdo contrario a la Ley) la consecuencia jurídica es la nulidad de pleno derecho del acuerdo. En cambio, si la vulneración del art. 154 L.S.A . tiene lugar en la esfera del gobierno y administración de la sociedad, es decir en la fase de la indebida ejecución de la voluntad social, la consecuencia jurídica de reproche se traslada al órgano de gobierno y se concreta en la responsabilidad exigible a los administradores.

La sentencia dictada por la Audiencia acoge la consecuencia jurídica del segundo supuesto contemplado (mantiene la validez del acuerdo) pero olvida que quiebra el supuesto de hecho que provoca tal consecuencia, pues en el supuesto que nos ocupa el acuerdo de ampliación de capital no se adoptó con la cautela del sometimiento de la emisión al previo desembolso de la anterior.

En el informe preceptivo confeccionado por los administradores (folios 81 y 82 del Rollo) se reconoce y mantiene la existencia del acuerdo de ampliación de capital adoptado un año antes, haciéndose incluso mención de la suspensión cautelar del mismo decretada por la autoridad judicial; se establece incluso el plazo de un mes para la suscripción y desembolso de las nuevas acciones a partir de la fecha del envío de la comunicación escrita a cada accionista, pero, sin embargo, no se supedita la suscripción de las acciones y desembolso dinerario al previo desembolso de aquellas acciones anteriormente emitidas.

Inicialmente se produjeron aquellos desembolsos dinerarios por todos los accionistas de la sociedad excepto por los pertenecientes a la familia Jesús, en fechas 18-09-96 y 20-09-96, siendo posteriormente reembolsados los ingresos en fecha 9 de octubre del mismo año, según se desprende del listado de Diario del ejercicio 1.996 que consta en los autos. Así pues, en el momento en que se adopta la resolución de suspensión cautelar del primer acuerdo de ampliación de capital acordado en 1996 (el día 20 de septiembre) la suscripción y el desembolso se había producido ya, afectando teóricamente la suspensión a la formalización de la ejecución de la ampliación mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública para la posterior inscripción en el Registro Mercantil de la modificación estatutaria relativa al capital social, que era el único trámite que quedaba por realizar. Por consiguiente, no es que fuera imposible la culminación del proceso de desembolso por los suscriptores, como erróneamente sostiene la Sala de la Audiencia en la resolución recurrida, pues el desembolso se produjo dentro del plazo concedido al efecto para la suscripción y desembolso, pero luego se dejó ineficaz el desembolso por el reintegro dinerario a los suscriptores. En definitiva el art. 154 LSA es un precepto de derecho necesario que impide una ampliación de capital mediante aportación dineraria al patrimonio en tanto en cuanto permanezcan pendientes el desembolso de las acciones anteriormente emitidas.

Motivo segundo. «Al amparo del art. 1.692.4° de la L.E.C . se denuncia infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 115.2. de la vigente Ley de sociedades anónimas.»

Íntimamente relacionado con el motivo anterior se denuncia la infracción por inaplicación del art. 115.2 L.S.A . que ordena la nulidad de los acuerdos que sean contrarios a la Ley, siendo el acuerdo de ampliación de capital adoptado contrario al art. 154 de la Ley de Sociedades Anónimas .

El carácter prohibitivo del art. 154 de la vigente LSA, antiguo art. 89 , se desprende entre otras de las resoluciones de la Dirección de los Registros y del Notariado de 28 de julio y 19 de agosto de 1 993, de 22 de marzo de 1 994 y de 29 de octubre de 1 996.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito con sus copias, así como la escritura de poder; por personada y parte en nombre y representación de Doña Carmela y Don Jesús; haber por interpuesto y formalizado en tiempo y forma recurso de casación al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la LEC, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, contra la sentencia de fecha 1 de julio de 1.999 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida , en el rollo de apelación n° 61/99, lo admita, dando a las copias su curso legal, y, en su día, tras los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que, estimando los motivos que se articulan en el cuerpo de este escrito, se case y anule la sentencia de apelación, declarando expresamente la nulidad del acuerdo societario de ampliación de capital acordado en fecha 27 de junio de 1.997 con los demás pedimentos de inscripción y cancelación regístrales contenidos en la letra A del suplico de la demanda principal, y por consiguiente, dejando subsistente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lleida, y pronunciándose en cuanto a los costas de las instancias primera y segunda conforme a las reglas generales.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la prestación procesal de Tole, S. A., tras formular las alegaciones que se estiman oportunas, se termina suplicando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito en legal tiempo y forma, lo admita y en su virtud, tener por impugnado el recurso de casación formalizado de adverso, y en méritos de las alegaciones vertidas, desestimar dicho recurso, confirmando en todos sus términos y extremos la Sentencia impugnada de adverso, con imposición de costas al recurrentes.»

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 26 de mayo de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

El Juzgado de Primera Instancia, a solicitud de D. Jesús y Dª Carmela -entre otros extremos que no han sido trasladados a este recurso de casación-, declaró nulo el punto núm. 4 del orden del día de Junta General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas de TOLE, S.A., relativo a ampliación de capital, por entender que se había vulnerado el art. 154 de la Ley de Sociedades Anónimas [LSA], dado que el aumento de capital aprobado la anualidad anterior no había sido suscrito ni desembolsado íntegramente.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por TOLE, S.A., y dejó sin efecto el pronunciamiento sobre declaración de nulidad, fundándose en que la falta de desembolso de las acciones previamente emitidas no impide la adopción del acuerdo posterior, sino su ejecución; y en que la morosidad de los suscriptores tiene su origen en una medida cautelar adoptada por el Juzgado en un proceso en el que es objeto de controversia precisamente la validez del acuerdo de ampliación de capital anterior.

En el motivo primero, interpuesto bajo la fórmula «al amparo del art. 1.692.4° de la L.E.C . se denuncia infracción del ordenamiento jurídico por interpretación errónea e inaplicación del art. 154 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas y la jurisprudencia que lo desarrolla», se alega, en síntesis, que el art. 154 LSA es taxativo; y que la STS de 17 de febrero de 1992 admite que el acuerdo de ampliación puede ser tomado sometiéndolo a que la emisión de las nuevas acciones se supedite al total desembolso de las anteriores, pero declara que debe considerarse nulo dicho acuerdo cuando no se toma tal cautela.

En el motivo segundo, interpuesto bajo la fórmula «al amparo del art. 1.692.4° de la L.E.C . se denuncia infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 115.2. de la vigente Ley de sociedades anónimas », se denuncia, en íntima relación con el motivo anterior, la infracción por inaplicación del art. 115.2 L.S.A . que ordena la nulidad de los acuerdos que sean contrarios a la Ley.

Ambos motivos deben ser estudiados conjuntamente, pues guardan, como los recurrentes advierten, una estrecha relación.

Los motivos deben ser desestimados.

La STS de 17 de febrero de 1992 , invocada en el recurso, estima un motivo de casación que atacaba el acuerdo de aumento de capital por estar prohibido emitir nuevas acciones mientras no se hayan desembolsado totalmente las series anteriores. Para ello declara - interpretando el artículo 89 LSA 1951, que contiene un precepto que es antecedente del actual artículo 154 LSA - que el acuerdo de ampliación de capital con emisión de nuevas acciones implica una modificación estatutaria y afecta a acreedores y terceros. De ahí el requisito previo del total desembolso de la serie o series emitidas anteriormente, y su carácter imperativo; aparte de que, mientras haya dividendos pasivos pendientes de cobro, no se explica la necesidad ni conveniencia de un aumento de capital.

La sanción de nulidad que lleva aparejado el incumplimiento del expresado precepto legal -a tenor de la expresada sentencia-, inherente a su carácter imperativo, no puede entenderse como una sanción legal de carácter abstracto, sino establecida en función de la finalidad de mantener la integridad del capital como garantía de los acreedores y de terceros. Por ello la propia sentencia admite que el acuerdo de ampliación de capital puede ser tomado válidamente si la emisión de las nuevas acciones se supedita al total desembolso de las anteriores, pues en este caso la obligación de cumplir lo acordado se traslada a los administradores bajo su responsabilidad.

La expresada sentencia, en función del caso resuelto en el proceso, contempla únicamente este supuesto como excepción a la exigencia del requisito del desembolso previo de las acciones ya emitidas, pero no es lícito concluir, como parece presuponer la parte recurrente, que quedan excluidos otros supuestos análogos.

Antes al contrario, no cabe duda de que, atendiendo a la finalidad del precepto, deben exceptuarse también casos como el enjuiciado en este proceso, en el que el desembolso de las acciones emitidas con anterioridad resulta imposible -por haberse suspendido la ejecución del acuerdo de ampliación mediante una medida cautelar adoptada por el Juzgado de Primera Instancia-, al menos en tanto perdure la vigencia de dicha medida cautelar.

Otra interpretación implica que la sociedad quedaría imposibilitada por tiempo indefinido para utilizar el instrumento de la ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias para aumentar sus disponibilidades económicas mientras no pudiera ejecutarse (en función de circunstancias ajenas a la voluntad de los socios) la ampliación ya acordada; y supone la imposición de una sanción desproporcionada y carente de justificación según la voluntad legislativa de forzar el desembolso de las acciones emitidas previamente, dado que éste resulta imposible.

Entender exigible para la ampliación de capital el desembolso de las acciones primeramente emitidas y, con ello, la ejecución del acuerdo de ampliación de capital que las respalda, resulta contradictorio con el carácter imperativo de la resolución judicial que acuerda la suspensión y con los efectos que esta medida ha producido en la vida de la sociedad. La suspensión, en efecto, cristalizó en la devolución de los desembolsos ya realizados (que hubieran permitido ejecutar la ampliación de capital hasta el límite de los mismos) y en la inejecución del acuerdo.

Así lo corrobora el hecho de que en una junta posterior, en la que se acordó la ejecución del segundo acuerdo de ampliación de capital -combatido en el presente proceso-, no sólo se cambió la numeración de las acciones (frente a la que venía propuesta en el informe del Consejo de Administración), dejando implícitamente sin efecto la correspondiente a la serie emitida a consecuencia de la ampliación suspendida, sino que se aprobó una modificación de los estatutos en la que la cifra del capital social se adaptaba a la última ampliación, partiendo, pues, también implícitamente, de la imposibilidad de ejecución de la ampliación previa. La parte recurrente echa de menos que no se dejase sin efecto la anterior ampliación; pero, siendo ésta un acto sub iudice [sometido al juez], resulta dudosa la oportunidad de un acuerdo expreso dejándolo sin efecto; al menos, por cuanto podría dar lugar a impugnaciones susceptibles de agravar la incertidumbre jurídica generada por el acuerdo de suspensión.

Entender que la posterior ampliación de capital sólo podría aprobarse subordinando su ejecución al desembolso de las acciones previamente emitidas resulta, además, contradictorio con la forma en que se aprobó el acuerdo, a propuesta de los administradores de la sociedad, que partían de la base de la necesidad de dicha ampliación en función, entre otras circunstancias, de la suspensión y consiguiente imposibilidad de ejecutar la ampliación anteriormente acordada.

Por lo demás, subordinar la nueva ampliación a la ejecución del acuerdo anterior implica conceder a los socios que obtuvieron dicha suspensión -otorgada para proteger sus legítimos y particulares intereses, según declaró el Juzgado, mediante la prestación de una caución- la facultad de utilizar abusivamente dicha suspensión para impedir cualquier ampliación de capital posterior, aunque no tropiece con los obstáculos legales que pudieron oponerse a la primera, o, al menos, sin necesidad de someter a la consideración judicial la procedencia de su suspensión.

La ampliación de capital impugnada en este proceso no presenta obstáculos legales de carácter intrínseco, ni se ha aprobado con abuso del derecho, a tenor de las resoluciones dictadas en ambas instancias y de los hechos fijados en ellas.

La finalidad legislativa de mantener la integridad del capital social frente a acreedores y terceros, que es la que preside el mandato contenido en el artículo 154 LSA, no exige -para garantizar la efectividad de la anterior ampliación- la paralización de la ampliación de capital impugnada, incluso en el caso de que se entendiera que la ejecución de aquélla es posible a partir de levantamiento de la medida cautelar. En efecto, dicha hipotética ejecución exigiría el respaldo de nuevos acuerdos sociales que la hicieran posible a la vista de los términos en que se aprobó la nueva ampliación de capital impugnada en este proceso y de las disposiciones acordadas para su ejecución.

No se aprecia que la sentencia de instancia, en la medida en que llega a conclusiones adecuadas de acuerdo con los razonamientos que acaban de formularse, incurra en las infracciones legales que se le imputan.

La desestimación de los motivos de casación determina la procedencia de imponer las costas a parte recurrente, por ser preceptivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.3 LEC 1881 , aplicable a este recurso por razones temporales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español