STS 869/2003, 18 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Clemente Auger Liñán |
| ECLI | ES:TS:2003:5544 |
| Número de Recurso | 4080/1997 |
| Procedimiento | CIVIL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 869/2003 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. ROMAN GARCIA VARELA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimooctava, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía número 788/1991, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, sobre impugnación de acuerdos sociales, el cual fue interpuesto por la COMPAÑÍA MERCANTIL "NEOJUEGOS S.A.", representada por el Procurdor de los Tribunales Don Fernando Diaz Zorita Canto, en el que son recurridos Don Juan Pablo , Don Fermín y Don Rubén , representados por el Procurador Don José de Murga Rodríguez.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Juan Pablo , Don Rubén y Don Fermín , contra la COMPAÑÍA MERCANTIL "NEOJUEGOS S.A.", sobre impugnación de acuerdos sociales.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dicte sentencia estimando la impugnación que formalizo y declare: la nulidad, ineficiacia e improcedencia de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de Accionistas en fecha 16 de Mayo de 1991, revocándolos y dejándolos sin ningún valor ni naturaleza y conforme a la Ley, así como de todos los acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sean posteriores a éstos. Con expresa imposición de costas a la entidad demandada".
Admitida a trámite la demanda, la compañía demandada contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "...dictar en su día sentencia desestimando por completo la demanda y absolviendo de la misma libremente a mi representada, con imposición a los demandantes de todas las costas causadas".
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 24 de Enero de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don José de Murga y Rodríguez, en nombre y representación de Don Juan Pablo , Don Rubén y Don Fermín , contra la entidad "NEOJUEGOS S.A." representada por el Sr. Don Fernando Díaz Zurita Cantó, condenando a la parte actora al pago de las costas producidas en esta instancia."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimooctava, dictó sentencia con fecha 3 de Octubre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De Murga Rodríguez en nombre y representación de Don Juan Pablo , Don Rubén y Don Fermín , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid en el juicio de menor cuantía número 788/91 y en consecuencia estimando parcialmente la demanda iniciadora del procedimiento debemos declarar y declaramos nulos los acuerdos adoptados en la Junta de Accionistas de la Sociedad "NEOJUEGOS S.A." celebrada el día 16 de Mayo de 1991 respecto de los acuerdos primero a cuarto ambos inclusive adoptados en dicha Junta manteniendo únicamente la validez y legalidad del acuerdo de adaptación de los Estatutos a la nueva Ley; todo ello sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias."
El Procurador Don Fernando Díaz Zorita Cantó, en representación de la COMPAÑÍA MERCANTIL "NEOJUEGOS S.A.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Motivo primero. Por infracción de la Ley y de la doctrina legal concordante al amparo del artículo 1692 número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 19/1988 de 12 de Julio de auditoria de cuentas, así como de los artículos 36, 37 y 38 del Real Decreto 1636/1990 de 20 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la citada Ley, al pretenderse por el fallo de la sentencia recurrida la existencia de una incompatibilidad para llevar a cabo la auditoría de cuentas de mi representada que las normas citadas no establecen.
Motivo segundo. Por infracción de Ley de la doctrina legal concordante al amparo del artículo 1692 número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 203 número 2 en relación con el artículo 181 ambos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre, complementado por la Disposición Adicional 12 del Real Decreto 7/88 de 29 de Diciembre, que exonera de la obligación de llevar a cabo auditoría de cuentas cuando se dan las circunstancias que concurren en el presente supuesto, de lo que se deriva que la normativa aplicable a la auditoría no incide en la validez de los acueerdos adoptados.
Motivo tercero. Por infracción de Ley de la doctrina legal concordante al amparo del artículo 1692, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 115.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas conforme al cual sólo serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley, al declararse por la sentencia recurrida la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta sin indicar la norma legal que resulta contradicha por tales acuerdos.
Motivo cuarto. Por infracción de Ley y de la doctrina legal concordante al amparo del artículo 1692, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas conforme al cual todos los socios quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General, por lo que habiéndose acordado el nombramiento de la empresa auditora en la Junta celebradada el día 31 de Enero de 1991, no cabe en relación con una Junta posterior impugnar la validez de dicho nombramiento.
Motivo quinto. Por infracción de Ley de la doctrina legal concordante al amparo del artículo 1692, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento civil por inaplicación del artículo 1252 del vigente Código Civil por existir cosa juzgada toda vez que la designación de la empresa auditora llevada a cabo en la Junta de 31 de Enero de 1991 fue confirmada por la sentencia firme.
Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don José de Murga Rodríguez, en representación de Don Juan Pablo , Don Fermín y Don Rubén , presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...se dicte en su día sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso interpuesto, confirme en todos sus extremos la sentencia dictada con fecha 3 de Octubre de 1997, por la Sección Décimoctava de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, en rollo de Apelación número 524/95 y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 11 de Septiembre de 2003, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN
Don Juan Pablo , Don Rubén y Don Fermín formularon demanda contra la sociedad NEO JUEGOS S.A., por la que se interesaba la declaración de nulidad, ineficacia e improcedencia de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de accionistas de fecha 16 de Mayo de 1991, revocándolos y dejándolos sin ningún valor ni naturaleza y conforme a Ley, así como de todos los acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnación o sean posteriores a estos recursos.
La sociedad demandada ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada, en virtud de recurso de apelación formulado por los actores, que estimó parcialmente el mismo y en consecuencia estimó parcialmente la demanda iniciadora del procedimiento, por lo que declaró nulos los acuerdos adoptados en la Junta de Accionistas de la sociedad NEO JUEGOS S.A., celebrada el día 16 de Mayo de 1991, respecto de los acuerdos primero a cuarto, ambos inclusive, adoptados en dicha Junta, manteniendo únicamente la validez y legalidad del acuerdo de adaptación de los Estatutos a la nueva Ley; sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
La sentencia impugnada declaró nulos los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas sociales, aplicación de los resultados y señalamiento de la retribución a percibir por el Consejo, aprobación de la gestión realizada por el Consejo y ampliación del capital; y mantuvo la validez del acuerdo de adaptación de los Estatutos a la nueva Ley de Sociedades Anónimas.
Los tres primeros motivos se articulan al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y exigen su examen conjunto por su referencia expresa y material a la cuestión fundamental determinante en su solución de la validez o nulidad de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad demandada celebrada el día 16 de Mayo de 1991.
El primer motivo invoca aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 19/1988, de 12 de Julio, de Auditoría de Cuentas, así como los artículos 36, 37 y 38 del Real Decreto 1636/1990, de 20 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la citada Ley, al pretenderse por el fallo de la sentencia recurrida la existencia de una incompatibilidad para llevar a cabo la auditoría de cuentas de la sociedad recurrente, que las normas citadas no establecen.
El segundo motivo invoca inaplicación del artículo 203.2, en relación con el artículo 181, ambos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre, complementado por la D.A. del Real Decreto Ley 7/1988, que exonera de la obligación de llevar a cabo auditoría de cuentas cuando se dan las circunstancias que concurren en el presente supuesto, de lo que deriva que la normativa aplicable a la auditoría no incide, según la recurrente, en la validez de los acuerdos adoptados.
El tercer motivo invoca inaplicación del artículo 115.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, conforme al cual sólo seran nulos los acuerdos contrarios a la Ley, al declararse por la sentencia recurrida la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta sin indicar, según la recurrente, la norma que resulta contradicha por tales acuerdos.
En relación a los motivos de impugnación, como premisa de la consecuencia que se pretende obtener de su acogimiento, que se concreta en el motivo tercero, procede aclarar que la sentencia recurrida declara la nulidad de los acuerdos a los que hemos hecho referencia por ser contrarios a Ley, en la medida que declara contraria a Ley la Junta que adoptó los mismos, y en virtud de considerar esta nulidad consecuencia de la irregularidad cometida en la práctica de la auditoría. De admitir la apreciación explícita y razonada de esta irregularidad que la sentencia recurrida mantiene, las consecuencias son inexcusables.
Para la solución de la cuestión de fondo no hay necesidad alguna de examinar sí se daba o no el supuesto legal de exigencia de práctica auditora, pues la auditoría de cuentas puede realizarse de forma voluntaria cuando las partes afectadas por interés propio así lo acuerdan. Como expone acertadamente la oposición al recurso, si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 203.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 181 del mismo texto legal, la sociedad no está obligada a la censura de cuentas, lo que no resulta contradicho es que si la mercantil acuerda que sus cuentas sean auditadas habrá de efectuarlo conforme a la norma establecida y lo contrario conlleva a la nulidad de los acuerdos adoptados. Este criterio es el que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.
Pues bien, partiendo del hecho irreversible de que se practicó la auditoría, la consideración de la sentencia impugnada que coincide con consulta elevada al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas resulta determinante de la nulidad de la Junta que la demanda interesó.
El socio auditor Don Jose Pedro es DIRECCION000 , DIRECCION001 del Consejo de Administración, Consejero Delegado y DIRECCION002 de la sociedad auditora EBC AUDITORES S.L, así como Secretario no Consejero y Letrado asesor de la sociedad auditada, es decir, de la sociedad demandada, firmante de la contestación a la demanda en esta litis y en todos los procedimientos seguidos con la misma, coincidiendo su despacho profesional con el domicilio social de la sociedad auditora. Este despacho profesional está compartido con Don Jon , Secretario del Consejo de Administración de la sociedad auditada y a su vez Letrado de la firma "DIAZ ECHEGARAY Y ASOCIADOS S.A.", despacho profesional conjunto y asociado con el socio auditor.
Las circunstancias descritas producen una situación de incompatibilidad del auditor para realizar la auditoría en las cuentas de dicha sociedad en el ejercicio 1990 y en los tres ejercicios posteriores, y por extensión también será incompatible, en los mismos términos, la sociedad de auditoría de la cual es socio. La incompatibilidad es directa por la prevención de los artículos 8.2 de la Ley y 37.1. del Reglamento por haber desempeñado el cargo de Secretario del Consejo de Administración de la sociedad auditada, ser Letrado de la sociedad y existir una serie de relaciones con la propia sociedad y consejeros de la misma; ello determina una vinculación constante directa y remunerada con dicha sociedad que puede limitar la imparcialidad del auditor, y que atenta contra el principio general de independencia previsto en el artículo 8.1. de la Ley y 36. del Reglamento; y esta situación de incompatibilidad en que incurre el auditor de cuentas se extiende a la sociedad de auditoría de la cual es socio, según establecen los artículos 8.5 b de la Ley y 38.3 b y 41 del Reglamento.
Todo lo expuesto, conduce a la desestimación de los motivos examinados.
Los dos motivos siguientes se articulan también al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El cuarto motivo, invoca inaplicación del artículo 93 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por cuanto al haberse acordado el nombramiento de la empresa auditora en la Junta celebrada en fecha 31 de Enero de 1991, no cabe en relación con una junta posterior impugnar la validez de dicho nombramiento.
El quinto motivo, invoca, inaplicación del artículo 1252 del Código Civil por la existencia de cosa juzgada, puesto que la designación de la empresa auditora llevada a cabo en la Junta de 31 de Enero de 1991, fue confirmada por sentencia firme.
Contemplada la relación jurídico procesal establecida por los términos de la demanda y su contestación, las cuestiones ahora planteadas resultan nuevas e imposibles por ello de su tratamiento en este recurso de casación.
Por otra parte, el valor de falta de independencia comprobada de la auditoría practicada, a la que se ha hecho referencia para el rechazo de los tres primeros motivos, convierte en irrelevantes las alegaciones aportadas en estos dos motivos; sin perjuicio de que uno de los procedimientos referidos a la Junta de 31 de Enero de 1991, pendía de resolución en el momento de la presentación de la demanda.
Por todo lo expuesto, los motivos tienen que ser desechados.
Conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas de este recurso a la sociedad recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador Don Fernando Diaz Zorita Canto, en nombre y representación de NEO JUEGOS S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Décimo octava de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de Octubre de 1997, con imposición del pago de costas de este recurso a la sociedad recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Clemente Auger Liñán. Téofilo Ortega Torres. Roman García Varela. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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