STS 220/2004, 29 de Marzo de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Vigo, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Tomás , doña Juana , don Miguel , doña María Dolores , doña Esther , doña Valentina , don Joaquín , don Evaristo , doña Eugenia , don Benedicto , doña Yolanda , doña Esperanza , don Marco Antonio , doña María Antonieta , don Jesús Ángel , doña Leticia , don Carlos Jesús , doña Antonieta , don Silvio , doña Paula , don Pablo , doña Estefanía , don Juan , doña Almudena , don Isidro , doña Regina , don Germán , don Fermín , doña Luz , don Enrique , doña Cristina , don Darío , den Constantino , doña Ángeles , don Domingo , doña María Esther , don Eloy , doña Soledad , don Eusebio , doña Nieves , don Francisco y doña Lourdes , contra don Gerardo , don Luis María , don Abelardo y, contra doña Silvia . Igualmente del juicio de igual clase núm. 202/96, seguidos en este Juzgado a instancias de dichos actores contra la mercantil GESPROVI, S.A. sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda de juicio de menor cuantía contra dichos demandados que fué turnada a mencionado Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Vigo, donde se registró con el núm. 798/95, en la que alegó los contratos de compraventa firmados con Gesprovi, que los codemandados son DIRECCION000 , los daños y perjuicios ocasionados, así como oros hechos y razonamientos jurídicos, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a indemnizar a sus representados conjunta y solidariamente, en proporción al precio de sus viviendas fijado en los respectivos contratos de compraventa suscritos con Gesprovi, S.A., los daños y perjuicios ocasionados a sus mandantes por su gestión al frente de la sociedad y que se detallan en el apartado de hechos de la demanda, según las bases de cálculo que se expresan en el escrito, que se liquidarán en periodo probatorio o en su caso en ejecución de la sentencia que recaiga, con expresa imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Gerardo , se opuso a la misma, alegando falta de legitimación pasiva, defecto legal en el modo de proponer la demanda y otras que estimó convenientes, para terminar suplicando la desestimación de la demanda con costas a la actora.

Asimismo, se personó en los Autos la representación procesal de don Luis María y don Abelardo , oponiéndose igualmente a la demanda, alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario, que no concurren los requisitos previos para exigir responsabilidad a los DIRECCION000 y otras que estimó aplicables para suplicar la desestimación de la demanda con costas a los actores. La otra demandada doña Silvia , no compareció en las actuaciones, siendo declarada en rebeldía. Se presentó después el juicio de menor cuantía núm. 202/96 contra la entidad señalada, que fue debidamente emplazada sin que se hubiera personado en las actuaciones, por lo que fue declarada en rebeldía.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente las demandas acumuladas formuladas por el Procurador Sr. Cabirta Cadavid en la representación que ostenta de don Tomás , doña Juana , don Miguel , doña María Dolores , doña Esther , doña Valentina , don Joaquín , don Evaristo , doña Eugenia , don Benedicto , doña Yolanda , doña Esperanza , don Marco Antonio , doña María Antonieta , don Jesús Ángel , doña Leticia , don Carlos Jesús , doña Antonieta , don Silvio , doña Paula , don Pablo , doña Estefanía , don Juan , doña Almudena , don Isidro , doña Regina , don Germán , don Fermín , doña Luz , don Enrique , doña Cristina , don Darío , den Constantino , doña Ángeles , don Domingo , doña María Esther , don Eloy , doña Soledad , don Eusebio , doña Nieves , don Francisco y doña Lourdes , contra don Gerardo , don Luis María , don Abelardo , doña Silvia y Gesprovi, S.A., debo condenar y condeno a dichos demandados a abonar al actor conjunta y solidariamente, en proporción al precio de sus viviendas fijado en los respectivos contratos de compraventa suscritos con Gesprovi, S.A., la cantidad de TREINTA MILLONES CUATROCIENTAS NOVENTA Y UNA MIL OCHENTA Y DOS PESETAS (30.491.082 ptas.), sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y substanciada la alzada la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 27 de enero de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gerardo , Abelardo y Luis María contra la Sentencia dictada en autos acumulados 798/95 y 202/96 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vigo, debemos confirma y confirmamos dicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente".

El Procurador de los Tribunales, don José Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de DON Abelardo y DON Luis María , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., al estimar que la Sentencia recurrida infringe las normas valorativas de la prueba de presunciones en términos fundamentalmente para su resolución, con infracción del art. 1253 del C.c., en relación con el art. 135 de la vigente L.S.A.. - SEGUNDO: "Por infracción del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., al infringir la Sentencia recurrida los arts. 1214, 1225 y 1228 del C.c., en relación con los arts. 604 y 360 L.E.C., así como la doctrina jurisprudencial sobre distribución de las cargas de la prueba y su valoración (Sentencias del T.S. de 17 de febrero de 1992 (art. 1264) y 8 de mayo de 1996 (Art. 3783), entre otras muchas).- TERCERO: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., al estimar que la Sentencia recurrida infringe el art. 1243 del C.c. en relación con el art. 615 y 632 de la L.E.C.".

Admitido el recurso y evacuados los trámites pertinentes, no habiéndose personado ante esta Sala Primera la parte recurrida, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 8 DE MARZO DE 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por demanda de los actores, que constan, se reclama contra la Sociedad Promotora Gesprovi, S.A., y sus DIRECCION000 , la indemnización correspondiente -en proporción al precio de sus viviendas (que luego se aluden), por la mala gestión en el cumplimiento de los contratos suscritos en documento privado en los años 1990/91, para la construcción de viviendas de protección oficial, al haberse paralizado dicha construcción y desaparecida citada promotora, con las demás circunstancias que integran su "petitum", habiéndose dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm Uno de Vigo, Sentencia en 13 de noviembre de 1996, estimando en parte la demanda condenando a los demandados a abonar al actor conjunta y solidariamente, en proporción al precio de sus viviendas fijado en los respectivos contratos de compraventa, decisión confirmada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la suya de 27 de enero de 1998.

Recurren en Casación dos de los DIRECCION000 demandados, Abelardo y Luis María .

Son hechos integradores de la premisa decisoria, cuanto consta en el F.J. 3º de la recurrida:

"1º) Los demandantes, en el curso de los años 1990 (en su mayor parte) y 1991, suscribieron en documento privado sendos contratos de compraventa de viviendas, cuya construcción se había iniciado en el año 1989 con la sociedad promotora Gesprovi, S.A. -de la que los demandados son DIRECCION000 - al amparo de la normativa de viviendas de protección oficial (la calificación provisional es de 21 -dic- 1989 -fol. 484-); al momento de suscribir los contratos, los compradores fueron haciendo entregas, cuyo importe total asciende a 55.035.600 ptas., a la vez que se comprometían a hacer otra aportación a la fecha de la entrega de las llaves al tiempo que asumían la hipoteca que gravaba el piso respectivo objeto de adquisición.

2. ) La Sociedad promotora concertó con la entidad Crédito y Caución S.A. seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de viviendas por un total de 12.000.000 de pesetas.

3. ) Para la construcción del inmueble la Sociedad gestionó con la Caja de Ahorros Provincial de Pontevedra la adquisición de un préstamo de 100.000.000 ptas. que solicitó el 11-6-1991, le fue concedido y formalizado el 8-10-1991.

4. ) En el año 1991, sin que haya quedado precisada la fecha, la sociedad promotora paralizó la construcción, paralización que devino ya definitiva, al no reanudarla en momento alguno. Con fecha 23-9-1991, la sociedad Alluri S.L., libró contra Gesprovi, S.A., que las aceptó, tres letras de cambio con vencimiento todas ellas al 20-12-1991, por un importe total de 16.000.000 ptas.. Hay entre ambas sociedades evidentes vínculos: Luis María , Consejero Delegado de Gesprovi, S.A., era, a la sazón, también DIRECCION000 de Alluri, S.L., de igual modo, Gerardo , era DIRECCION000 de las dos sociedades. La sociedad Inmobiliarias Hermelindo Vázquez, S.A., de la que también era DIRECCION000Luis María era accionista de Alluri, S.L. Al resultar impagadas las letras, Alluri S.L., promovió juicio ejecutivo (fols. 938 a 1073) contra Gesprovi, S.A. que terminó con sentencia de remate; en vía de apremio se embargó y sacó a subasta el inmueble en construcción. Los compradores de los pisos llegaron a un acuerdo con Alluri S.L. para la cesión del remate del bien (fols. 296 a 300), y se comprometen a satisfacer a Alluri (a la sazón ya con nuevo nombre, Constructora Bético Galaica, S.A.) la cantidad de 24.887.750 ptas. Mediante esta cesión de remate, los compradores adquieren la totalidad del inmueble, en el que se incluyen unos bajos, cuyo valor en venta es hoy de 50.000.000 ptas., según informe pericial que obra en autos (fols. 1112-1113). Al día de la fecha la sociedad Constructora Bético Galaica, S.A., ha formulado demanda contra los cesionarios del remate solicitando la resolución del contrato de cesión de remate.

5. ) Adquirida la propiedad del inmueble cuya obra fue abandonada por la sociedad y sus DIRECCION000 , los demandantes se deciden a proseguirla. Los demandantes suscribieron nuevo préstamo con la Caja de Ahorros de Pontevedra por importe de 169.000.000 ptas., (fol. 790) y obtuvieron la rehabilitación de la calificación de las viviendas (fol. 796), toda vez que la definitiva en favor de la promotora se había denegado.

6. ) Desde el momento de la paralización la sociedad no ha desarrollado actividad social alguna, a causa de su situación de iliquidez, ni los DIRECCION000 han promovido la Junta de accionistas a fin de promover la disolución y liquidación de la sociedad. Gesprovi, ha sido disuelta de pleno derecho y cancelados los asientos de la sociedad de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria 6ª del Texto Refundido de la L.S.A. de 1989 (fol. 783)".

En el MOTIVO PRIMERO del recurso se denuncia al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., al estimar que la Sentencia recurrida infringe las normas valorativas de la prueba de presunciones en términos fundamentalmente para su resolución, infracción del art. 1253 del C.c., en relación con el art. 135 de la vigente L.S.A; alegando que, con carácter previo hemos de manifestar que, si bien desde el primer momento el Recurso de Casación formulado tiene como finalidad la revisión por vía casacional de los hechos que fundamentan la Sentencia recurrida, hemos de dejar claro que no es pretensión de esta parte el convertir este recurso en una tercera instancia, y que, la presunción que se establece para deducir en primer término la falta de diligencia de los DIRECCION000 es ilógica por cuanto la petición del crédito no significa que se hubieran acometido las obras sin suficiente respaldo financiero o, al menos, sin recursos propios algunos. Baste para ello analizar la valoración del inmueble realizada por la Caja de Ahorros provincial de Pontevedra (Folio 870 y ss.), en la que se atribuye al inmueble un valor de 190.000.000 ptas.; si a dicho importe restamos el correspondiente al crédito hipotecario destinado a su financiación, así como las aportaciones efectuadas por los adquirentes, restaría un diferencial de inversión de 52.000.000 ptas., aproximadamente, efectuado con cargo a los recursos propios, y que, alega asimismo el Tribunal "a quo" la vinculación de los demandados con la entidad Alluri, S.L., cuya actuación procesal provocó la definitiva paralización de la obra para colegir que la actuación de los DIRECCION000 fue no diligente y torpe (F.J. 6º). Tales premisas -continúa el Motivo- sobre las que se asienta la deducción establecida por el Tribunal de apelación no merecen ser tenidas por "hechos demostrados" de los que, a tenor del art. 1253 C.c., cabe establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y que, se omite, asimismo, la Sentencia recurrida que el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, exige que los actos presuntamente antijurídicos de los DIRECCION000 lesionen directamente los intereses de terceros, no siendo que tales daños sean meramente reflejos o indirectos de los causados a la Sociedad, como ocurre en la acción social de responsabilidad, y que, entendemos, pues, no ha quedado acreditada la antijuridicidad de los actos realizados por los DIRECCION000 , antes bien, como ha quedado probado en Autos, éstos pusieron la máxima diligencia en el desempeño de su función y, en todo caso, de haberse producido el evento dañoso, éste habría afectado a la Sociedad, al producirse la posible insolvencia de la misma y no directamente a los terceros, tal y como exige el art,. 135 de la L.S.A.

Se censura, en el Motivo, pues, la presunción que se establece para deducir la falta de diligencia de los DIRECCION000 , por ser ilógica, pues, las premisas de que se parte (dificultad para obtener la financiación y la conexión de los demandados con la Sociedad Allauri) no merecen ser tenidas en cuenta, ya que, no ha quedado acreditada la antijuridicidad de los actos realizados por los DIRECCION000 . El Motivo no triunfa, ya que, esa antijuridicidad o falta de diligencia que la Sala atribuye en la apreciación conjunta de ambas acciones entabladas para la responsabilidad decretada -ex art. 135 por daño y 262-2 L.A.A., responsabilidad legal -acción social- (ambas se examinan por la Sala "a quo" en su F.J. 2º: "...era propósito de los demandantes ejercitar también la acción ex art. 262-5 L.S.A. (se cita erróneamente también el apartado 4 del precepto, cuando tiene que ser el 2). Así se desprende, en primer lugar, del hecho de hablar, en el apartado tercero de los fundamentos de derecho, de 'acumulación de acciones', con lo que está anunciando que, además de la acción primeramente indicada -la individual de responsabilidad-, ejercita otra más; en segundo lugar, de la circunstancia de hacer diferente cita legal, expresamente del art. 262; y, por último, del hecho de incluir en el memorial de agravios que a los DIRECCION000 se reprochan, no haber procedido a la disolución y liquidación de la sociedad..."), están suficientemente constatadas, sobre todo, ante el contexto terminante de su "ratio decidendi" expuesta en el F.J. 5º de la recurrida, que en apretada síntesis, enumera la patología en la gestión de los demandados, al decirse: "...Los DIRECCION000 demandados justifican la debacle social que incapacita para la continuación de la obra iniciada por el retraso en la obtención del préstamo solicitado para su ejecución (así se dice en la contestación a la demanda y lo afirmaba el demandado Luis María en la declaración que presta en Diligencias Previas, f. 888); pero esa explicación o justificación, aducida como excusa, nos lleva entonces a concluir y afirmar que indebidamente se acometió la obra sin contar con el respaldo financiero suficiente y preciso para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, poniendo así en grave riesgo el compromiso asumido con los compradores... Los DIRECCION000 demandados dicen que solicitaron en 1989 el préstamo y tardaron dos años en concedérselo. Tan anómalo acontecimiento merecía una cumplida justificación que, desde luego, no se ha producido". "...Para determinar el perjuicio el juzgador "a quo" se vale de una operación consistente en determinar globalmente, en relación al total de las compras efectuadas por los demandantes, en primer lugar, cuál sería el precio total pactado, es decir, el que habría de pagarse y, para, en segundo lugar, hallar el montante total de lo que, como consecuencia de la situación a que fueron abocados, sumó el precio final resultante, para cifrar en la diferencia entre ambas cantidades, el perjuicio sufrido. Aceptamos, sin razones para la discrepancia, el resultado final obtenido por el juzgador de instancia, que tenemos por ponderado y correcto, a la hora de identificar los distintos conceptos que sirven para concretar el perjuicio..." (F.J. 6º).

Y, es que, en efecto la Sala "a quo" purga las acciones de responsabilidad acumulada, la del art. 135 y la del art. 262, puntualizando que, así como la primera se cohonesta con el art. 133-1 (citado frecuentemente, en vez del 135) y la segunda o acción de responsabilidad legal o por garantía ha de entenderse según ese Art. 262-5, respecto al deber legal de su núm. 2; y, a propósito de esta conjunción de responsabilidades, se decía, entre otras en Sentencia de 29-4-99: "...que, el art. 133 de la S.A. vigente de 22-12-89, determina que "responderán los DIRECCION000 , frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo"; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que se sobreentiende; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los DIRECCION000 cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los DIRECCION000 o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del DIRECCION000 o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º, impone la responsabilidad solidaria de todos los DIRECCION000 /consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte, (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º, de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc..., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los DIRECCION000 afectados.

Por otro lado, como es sabido, la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.

1. La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del DIRECCION000 , por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente:

   1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el DIRECCION000 .

   2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 ex art. 134, en una escalada de posibles legitimados "ad causam" dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas -siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el DIRECCION000 o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el DIRECCION000 en los siguientes casos:

   a): Cuando los DIRECCION000 no convoquen la Junta. -Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente.

   b): Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente.

   3. Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia.

   3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134, la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa "ad causam" que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el DIRECCION000 o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos.

2. Acción individual: Y por último, está, la acción individual, -cabalmente ejercitada en el presente litigio-, prevista en el art. 135, de claro contenido sustantivo, porque, ahí parece ser, que el legislador mercantilista, sin decirlo, viene ya a referirse al "iuris comune" cuando expresa que "no obstante lo dispuesto en los Arts. precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de DIRECCION000 que lesionen directamente los intereses de aquellos"; esta acción individual, tiene las siguientes connotaciones, a) se habla de una acción indemnizatoria, y al utilizar la adversativa de "no obstante....", quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, por lo que, procede ésta cuando proceda; se repite, que el foco de la distinción con la acción social de esta acción individual de responsabilidad, radica en que el acto atacado transgreda intereses individuales del perjudicado, los socios o terceros...". En cuanto a la llamada responsabilidad legal o en garantía ha de estarse a "la aplicación de lo dispuesto en los arts. 260.4º en relación con el 262.5, L.S.A., puesto que en el primer supuesto del art. 260.4º, se dice, que procederá la disolución de la Sociedad, a consecuencia de pérdidas que deje reducido el patrimonio a la cantidad inferior a la mitad del capital social a no ser que este se aumente o se reduzca a la medida suficiente; que esa situación de insolvencia, por ende, supone la existencia de tal pérdida, y en consecuencia, la procedencia de la disolución es inconcusa, y así este deber legal viene recogido en el art. 262.5, al sancionarse que, responden solidariamente de las obligaciones sociales los DIRECCION000 que incumplan la obligación del núm. 2 de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopten en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad; se añade que, ahí está perfectamente reflejada una responsabilidad por parte del DIRECCION000 , cuando se incumpla dicha obligación legal de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopte en su caso, el acuerdo de disolución en los supuestos en que se determina, en los términos, entre otros, previstos en el repetido núm. 4º, del art. 260; y si ello, además, se pone en consonancia con lo recogido en el art. 127, en cuanto que en el ejercicio del cargo de los DIRECCION000 , éstos actuarán con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, y que asimismo, sobre la acción individual del art. 135, se prescribe que, estarán a salvo siempre las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros por actos que lesionen directamente los intereses de aquellos, y lo dispuesto en el art. 133, que en cuanto a la responsabilidad en general, establecía que los DIRECCION000 , responderán frente a la sociedad, frente a los accionista y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, es llano que de esa conjunción normativa, en el caso de autos, el incumplimiento de la obligación legal por el DIRECCION000 demandado, supuso una conducta contraventora de la ley, lo que implica, que la responsabilidad derivada y recogida en el art. 262 del núm. 5, sea una consecuencia determinante de la misma...".

Y, además, como es sabido en materia de presunciones, la Sala que juzga tiene sentada jurisprudencia, entre otras en Sentencia de 19-12-03: "Es doctrina reiterada y constante que el art. 1253 C.c., autoriza al Juez, más no le obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto (SS. 3- 12-88, 7-7-89, 21-12-90 y 17-7-91). La censura del proceso hermenéutico no es licito verificarla a través de denuncia de la vulneración del art. 1253 C.c. aduciendo que la Sala de instancia debió seguir aplicando dicho artículo, un proceso presuntivo (SS. 23-9 y 4-11-88), pues no se infringe el precepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las presunciones (SS. 22-2, 16-3, 5 y 24-5, 2-6 y 2-11-89). También es doctrina reiterada que por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en el pleito (SS. 30-4 y 11-10-90), ...en todo caso, hay que insistir en que esta Sala descarta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio (SS. 5- 2, 11-3, 6 y 27-10, 11-11 y 9-12-88). La S. 23-2-87, haciendo alusión a la 11-6-84, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, y lo que se ofrece al control de la casación a través del art. 1253 C.c. es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles; así recoge la S. 23-4-80, que 'cabe traer a casación el tema de las presunciones no sólo en el caso más frecuente de que la Sala sentenciadora acuda a ellas sin que exista el enlace preciso y directo que es obligatorio, sino en el excepcional de que existiendo aquél se denuncie la omisión en la aplicación de esta prueba, cuando de ella sea forzoso tratar por haberse planteado la cuestión afectante a la misma en los escritos iniciales del litigio'; y la 5-6-86 destaca que 'si bien por regla general no se infringe el art. 1253 cuando el juez no utiliza el medio indirecto de las presunciones, no lo es menos que por excepción cuando un hecho se tenga por completamente acreditado y de él se infiera con la fuerza lógica que la ley exija la realidad de otro, si el Tribunal así no lo reconoce, cabe la denuncia de la infracción de tal precepto, siempre que se trate de materia discutida en el periodo expositivo del juicio'...". SS. 18-3-93; 16-9-95; 22-10-95; 19- 3-99; 23-7-99; 27-1-2000; 25-10-2000; 21-11-2000; 5-3-2001; 16-2-2002. 14-1-03, 5-2-03, 1-4-03; 7-7- 2003; 8-7-03; 22-7-03.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia la infracción del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., al infringir la Sentencia recurrida los arts. 1214, 1225 y 1228 del C.c., en relación con los arts. 604 y 360 L.E.C., así como la doctrina jurisprudencial sobre distribución de las cargas de la prueba y su valoración (Sentencias del T.S. de 17 de febrero de 1992 (art. 1264) y 8 de mayo de 1996 (Art. 3783), entre otras muchas). Y se aduce que, el juzgador "a quo", en su F.J. 6º para determinar el perjuicio causado a los demandantes se vale de una operación consistente en determinar globalmente en relación con el total de las compras efectuadas por los demandantes, cuál sería el precio total pactado, al decir: '...el que habría de pagarse y, para, en segundo lugar, hallar el montante total de lo que, como consecuencia de la situación a que fueron abocados, sumó el precio final resultante, para fijar en la diferencia entre ambas cantidades el perjuicio sufrido...', y que, olvida la Sentencia recurrida que las viviendas adquiridas por los actores eran de Protección Oficial y, por ello, sometidas al R.D. 3148/78 de 10 de noviembre (BOE 16-1-1979), sobre Política de Viviendas... y, que la Sentencia del Tribunal de apelación por el contrario, acepta sin discrepancia alguna la cuantificación de los perjuicios efectuada por el Juzgado de Primera Instancia, la cual estima ponderada y correcta a la hora de identificar los distintos conceptos que intervienen en aquélla, entre los que no se contempla en modo alguno la actualización de tales valores en función del Módulo antes indicado.

Se censura en el Motivo al F.J. 6º de la Sentencia recurrida, determinante del perjuicio causado a los actores, aparte de no acatar la regla sobre la distribución de la carga de la prueba, al no tener en cuenta que las viviendas litigiosas estaban sometidas al R.D. 3148/78 sobre viviendas de Protección Oficial y, que tampoco se acepta, porque, ese F.J. 6º, confirma en relación a ese perjuicio o indemnización acordada lo declarado por el Juzgado de instancia, con un pormenor de correcta integración, sin que influya en otro sentido ese R.D. en la discreccionalidad aplicada por el Tribunal "a quo" y sin que se vulnere la carga de la prueba, porque, se decía entre otras en Sentencia 4-3-04: "El alcance del art. 1214 C.c., (en la actualidad, derogado y sustituido por el art. 217 nueva L.E.C., de 7-1-2000) en manera alguna se contrae al aspecto de afirmaciones o negativas que hagan las partes con relación a lo que sea objeto de la controversia judicial, ni sirve para alterar la apreciación efectuada por el órgano judicial de la prueba aportada por cada una de las partes, dándoles una valoración conjunta de su resultado de manera que el referido artículo no constituye norma valorativa de prueba por lo que solamente es susceptible de casación como infringido cuando se acusa al órgano jurisdiccional de instancia de haber alterado indebidamente el 'onus probandi' o sea, la carga de la prueba invirtiendo lo que a cada parte corresponda. (SS. 25-5- 83, 26-6-74, 14-11-80, 21-12-81, 15-4 y 5-6-82, 31-10-83, 7-3, 24-5, 14-6, 9-7, 15-9, 17-10 y 9 y 16- 12-85, 25-2 y 5-5-87 y 8-10 y 19-11-88).

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., que la Sentencia recurrida infringe el art. 1243 del C.c. en relación con el art. 615 y 632 de la L.E.C., y se aduce en justificación de la no cuantificación del eventual incremento obtenido por la adquisición de los locales comerciales del inmueble, el que su incorporación al patrimonio de los demandantes se ha producido por vía y procedencia distinta y ajena al deber indemnizatorio concreto que pesa sobre los acreedores.

Esto es, se critica no se haya apreciado el valor del incremento obtenido por los actores al incorporar a su patrimonio el valor de los bajos comerciales, que tampoco se acepta, por las mismas consideraciones expuestas en el Motivo anterior, en coherencia con la ajustada operación de citado F.J. 6º determinante del "quantum" declarado integrador de la indemnización acordada. Por lo que, con el rechazo de los Motivos, se desestima el recurso con los demás efectos legales derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español