STS 1837/2000, 28 de Noviembre de 2000

Condenar al acusado Germán como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente descrito con concurrencia de la circunstancia modificativa genérica de la responsabilidad criminal del número 8º del artículo 369 del Código Penal a la pena de tres años y nueve meses y un día de privación de libertad y multa de doscientos cincuenta millones de pesetas y por un delito de utilización ilegítima de vehículos de motor a una multa de cinco meses, con cuota diaria de mil pesetas, inhabilitación para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como para ser elegido para los mismos.

Condenar a Aurelio como autor de un delito contra la salud pública precedentemente descrito a la pena de tres años y dos meses de privación de libertad y multa de doscientos cincuenta millones de pesetas y como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor con la agravante de reincidencia a una pena de multa de cinco meses con cuota diaria de mil pesetas.

Condenar a Claudio , Isidro , Federico y Eduardo como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente descrito sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y dos meses de privación de libertad y multa de doscientas cincuenta millones de pesetas a cada uno de ellos y como autores responsables de un delito de hurto de uso de vehículo de motor precedentemente descrito a una pena de multa de tres meses con una cuota de mil pesetas diarias.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono la totalidad del tiempo de privación preventiva sufrida por razón de esta causa.

Condenar igualmente a los acusados al pago de las costas causadas en esta causa.

Publíquese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los CINCO días siguientes a su notificación. >>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Claudio , Aurelio Germán , Isidro , Eduardo y Federico , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Claudio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional y al amparo de lo normado y previsto en el artº 5.4 de la LOPJ, se formula el presente motivo de casación, por presunta vulneración de lo dispuesto en el artº. 24.1 del Texto Constitucional que consagra el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, sin que pueda producirse indefensión.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional y al amparo de lo normado y previsto en el art. 849.2º de la LECr. en relación con el artº 5.4 de la LOPJ, se formula el presente motivo de casación, por presunta vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 del texto Constitucional que consagra el derecho a la defensa y a la asistencia letrada .

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional y al amparo de lo normado y previstoen el art. 5.4 de la LOPJ, se formula el presente motivo de casación, por presunta vulneración de lo dispuesto en el artº. 24.2 del Texto Constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley conforme a lo dispuesto en el artº. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 28.1 y 368 y 369.3 y 6, así como del art. 244.1 del vigente Código Penal.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley conforme a lo dispuesto en el artº 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

   MOTIVO SEXTO.- Por quebrantamiento de forma conforme a lo dispuesto en el artº. 851 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, cuando en la Sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados.

   MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley conforme a lo dispuesto en el artº. 851.31 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se resuelva en ella (sentencia) sobre todos los puntos que haya sido objeto de la... defensa.

   Y la representación del acusado Aurelio ,

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al condenar a mi representado.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, se formula al amparo del nº1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por entender que la resolución recurrida ha incurrido en error de derecho al aplicar indebidamente el artículo 369, 6 del Código Penal, considerando que mi representado pertenecía a una organización.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la resolución recurrida ha incurrido en error de derecho al aplicar indebidamente el artículo 244,1 del Código Penal, ya que no se ha producido el supuesto en el mismo contemplado.

   Y la representación de Germán

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, se funda en el nº1 del art. 849 de la LECr. ,infringiéndose un precepto de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal. Infringiéndose el art. 368 y 369 del C.P.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley. Se funda en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. y consiste en un error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en Autos.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional .Se fundamenta en el motivo recogido en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1y 2 de la Constitución Española el cual, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, ha podido conculcarse al no haberse respetado los derechos a la tutela judicial efectiva sin que pueda causarse indefensión, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia de los que es titular el Sr. Germán como cualquier otro ciudadano.

   MOTIVO CUARTO.- Por Quebrantamiento de forma. Se fundamente en el nº 4 del art. 850 de la LECr. y ello por haberse desestimado por el Tribunal de Primera Instancia preguntas a esta defensa por ser teóricamente impertinentes cuando lejos de serlo, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, podían influir en el desenlace del juicio.

   MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma , lo basamos en el nº 1 del art. 851 de la L.E.C o lo que es lo mismo cuando en sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implique predeterminación del fallo.Y la representación del acusado Isidro .

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, se funda en el nº1 del art. 849 de la LECr. infringiéndose un precepto de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal (téngase en cuenta que el letrado que suscribe desarrolla el presente motivo con las limitaciones a que se le somete el escrito de preparación del recurso realizado por el otro letrado) .Infringiéndose el art. 368 y 369 del C.P.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley. Se funda en el nº2 del art. 849 de la LECr. y consiste en un error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en Autos ( se formaliza este motivo limitado a lo anunciado por el Letrado que precedió al que ahora suscribe). MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional , se fundamenta en el motivo recogido en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, el cual con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, ha podido conculcarse al no haberse respetado el derecho a la presunción de inocencia del que es titular el Sr. Isidro .

   Y la representación del acusado Eduardo :

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, se funda en el nº1 del art. 849 de la LECr. infringiéndose un precepto de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal. Infringiéndose el art. 368 y el nº3 del 369 del C.P.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, se funda en el nº2 del art. 849 de la LECr consiste en un error en la apreciación de la prueba basándose en documentos obrantes en Autos ( se formaliza este motivo limitado a lo anunciado por la representación y defensa letrada que precede al que ahora suscribe).

   Y la representación del acusado Federico

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española. En el presente motivo hacemos referencia a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que mi mandante aparece en los Autos de referencia como testigo en su calidad de cuidador y aprovechador de una barca que al parecer es la utilizada para el presunto tráfico de sustancias estupefacientes por los autores de los hechos que nos traen ante la Excma. Sala.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 369 en relación al 368 del vigente Código Penal, toda vez que no existe una organización o asociación de carácter transitorio y sí, al parecer uno de los condenados en aquella instancia es funcionario.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de noviembre de dos mil

1.- Se denuncia la vulneración del derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, fundándose en que la guardia civil -el GIFA de Huelva- practicó una investigación paralela sin control jurisdiccional, como se puso de manifiesto al plantearse la nulidad de actuaciones como cuestión previa; también se vulneraron los arts. 118 y 520 de la LECr.

2. - El recurrente declaró por primera vez negando los hechos en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda asistido de abogado por él designado (f.473, tomo II) y en el escrito de defensa ( f. 573, tomo II) pidió la absolución, oponiéndose al de acusación del Ministerio Fiscal, impugnando solamente, en la documental propuesta, los folios 35, 36, 210, 211, 485 y 486, relativos todos ellos al peso y valor del hachís intervenido, sin quejarse de ninguna otra irregularidad procesal.La investigación del narcotráfico en operaciones de envergadura, como lo era la del caso enjuiciado, requiere muchas veces una paciente labor de la policía judicial que se desarrolla en largos periodos de tiempo, lo que explica la multiplicidad de diligencias de la guardia civil, pero siempre bajo control judicial.

El recurrente fue relacionado con los hechos tardíamente y en ese momento no pudo ser localizado en su domicilio (folio 121) interviniéndosele su vehículo Y-....-YS (f.129) lo que determinó que se personara en el Juzgado de Instrucción nº1 de Sanlúcar designando abogado y procurador (f. 176 del Tomo I).

En cuanto a la alegada nulidad basta recordar, como hace el Ministerio Fiscal, que el Tribunal de instancia desestimó la misma al entender racional y fundadamente que las declaraciones primeras prestadas por Germán y Eduardo se efectuaron en calidad de testigos, no desprendiéndose de las mismas en aquel momento ningún dato que permitiera autocriminarse ni incriminar ni al recurrente ni a los demás y las posteriores declaraciones que emitieron se efectuaron tanto en las dependencias de la Guardia Civil, como en el Juzgado, de manera correcta lo que se confirma con la lectura de las actuaciones que figuran en los folios 1 a 19 donde declararon voluntariamente diversas personas en relación con los hechos que se investigaban.

El derecho a la tutela judicial es la piedra angular de todas las garantías constitucionalizadas en el art.

24 CE y consiste, básicamente, en el derecho a alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción pero no consiste, obviamente, en el triunfo de la pretensión.

El motivo ha de ser desestimado.

Se denuncia la vulneración constitucional del derecho a la defensa y a la asistencia letrada del art. 24.2 CE, invocándose los art. 5.4 de la LOPJ y 849.2º de la LECr. y reiterándose el argumento del motivo anterior en sus propios términos, con la cita repetida de los arts. 118 y 520 de la LECr. y la redundante nulidad de actuaciones; se alega también que el mero hecho de haber mantenido una investigación policial y judicial durante casi seis meses sin ponerse en conocimiento la imputación vulnera el art. 24.2 CE.

Al inhibirse el Juzgado de la Palma del Condado nº 2 a favor de la Audiencia Nacional fue el Juzgado Central de Instrucción nº 4, al que correspondió el asunto, el que acordó que por exhorto se prestase declaración al recurrente en su condición de imputado -como había interesado el Ministerio Fiscal-, y así se hizo en el Juzgado nº 2 de Sanlúcar de Barrameda asistido de Abogado por el designado, el 16 de octubre de 1996 instruyéndole del art. 528 LECr. (f. 473 del Tomo II como antes se dijo).

El motivo ha de ser desestimado.

Se repite cauce procesal (5.4 LOPJ), infracción constitucional (art. 24.2 CE) y argumento impugnativo y así se reconoce en el recurso cuando se dice que se formula con el "temor de ser reiterativos a lo planteado en los anteriores motivos". La vulneración del art. 24, que ahora se invoca en su vertiente de ser informado de la acusación, no solamente se solapa con los motivos anteriores sino que es su pura y simple repetición.

No le faltaba razón al Ministerio Fiscal al analizar conjuntamente, estos tres primeros motivos que, por todo lo expuesto, no pueden prosperar pues no se constata, en modo alguno, vulneración de derechos constitucionales.

También el motivo tercero ha de ser desestimado.

1.- En este motivo -que se identifica como primero siendo el cuarto de los formulados- se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, por la vía del art.

5.4 de la LOPJ.

Se aduce que hay un vacío probatorio; que los únicos testimonios que se han tenido en cuenta, son los de cuatro coimputados y no han sido correctamente valorados; que ninguno de ellos identificaron al recurrente en el juicio oral y solamente uno lo reconoció fotográficamente en el atestado; los fardos se encontraron varios meses después y con principio activo diferente.

2. - La naturaleza de las declaraciones de los coimputados es peculiar. No se identifican, en más de un aspecto, con la confesión, ni se pueden equiparar a la testifical pues se realizan sin la obligación de veracidad exigible a los testigos. Esta Sala las ha calificado alguna vez como "testimonio impropio"(S-21-11-96). La prueba indiciaria, por sus especiales características, requiere una más aquilatada valoración del órgano judicial en la justificación de la inferencia ( en este sentido STC 91/99 de 26 de mayo). Sin embargo las dos son hábiles, si se practican con todas las garantías, para desvirtuar la presunción de inocencia. Si no fuera así se crearían grandes espacios de impunidad en determinadas áreas delictivas muchas veces controladas por la delincuencia organizada, como ocurre con frecuencia en el narcotráfico.

3. - Esta Sala viene sosteniendo con total uniformidad que el testimonio de un coimputado puede ser fundamento de la convicción del Tribunal a quo, con la única exclusión de las prestadas con el exclusivo propósito de autodefenderse o por motivos espúreos de odio o venganza, motivaciones que corresponde apreciar al Tribunal de instancia y no al de casación (STS 25-1-99). Lo mismo ocurre con la credibilidad que se les atribuya, en contraste con la de otros acusados, que por eso mismo no afecta a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia sino a la valoración de la prueba. (Entre muchas SSTS 21 y 23 de mayo de 1996).

   No sólo eso sino, como su consecuencia lógica, esta Sala y el Tribunal Constitucional han reconocido constantemente que en supuestos de contradicción entre declaraciones sumariales y las prestadas en el juicio oral los órganos jurisdiccionales pueden fundar su convicción en aquellas. (STS. 5-11-96, SSTC 82/88, 51/95 y 115/98).

   Las manifestaciones incriminatorias de quienes, a su vez, son acusados no supone la tacha o irrelevancia de su testimonio. (STC 98/90).

   Son prueba suficiente pues, aunque se hubieran retractado en el juicio oral, no le está vedado a los

   Tribunales tenerlas en cuenta para formar su convicción. (STC. 265/94).

4. - Si se aplica esta doctrina al caso enjuiciado se comprueba que existió suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional.

   La Sala de instancia funda su convicción para condenar en la intervención de tres fardos de hachís y de la barca en que arribaron a tierra y en las declaraciones sumariales de cuatro de los seis inculpados "ligeramente" modificadas en el juicio oral pero coincidentes las cuatro en lo esencial. Lo detalla así en el fundamento primero de la sentencia:" Germán manifiesta con gran lujo de detalles al folio 76 ante la Guardia Civil la participación de el mismo y los otros cinco inculpados en los hechos y que todos intervinieron en la descarga de los fardos desde la barca, aunque manifiesta que lo realizó por miedo a las represalias que pudieran sufrir su familia, en el Juzgado, al folio 92 se ratifica íntegramente en la declaración ante la Guardia Civil, en el Juicio Oral modifica ligeramente sus declaraciones tratando de exculpar a algunos coinculpados, pero reconoce los hechos en lo sustancial y alega un error sobre el contenido de los fardos que no tiene consistencia alguna. Aurelio a los folios 68 y 95 respectivamente ante la Policía y en el Juzgado también relata los hechos y su versión es coincidente con la de Germán , alegando igualmente el desconocimiento del contenido de los fardos, lo cual no tiene consistencia alguna teniendo en cuenta la zona en que se encontraban, la forma de los fardos y lo clandestino de la operación a las tres de la madrugada. En el momento del Juicio Oral alega que le obligaron a hacerlo, si bien dicha acusación no tiene justificación alguna porque además para descargar un reducido número de fardos de veinticinco kilogramos no era necesaria la intervención de tantas personas. Al folio 98 de las actuaciones Isidro ante el Juzgado hace un relato de hechos coincidente con los dos anteriores y en el Juicio Oral modifica ligeramente su versión si bien coincide con lo esencial de la descarga de los fardos. Eduardo a los folios 149 y 168 ante la Guardia Civil y ante el Juzgado también da una versión de los hechos que no es discordante con las de los tres coinculpados anteriores, autoinculpándose e inculpando a los otros acusados, en el juicio oral varía ligeramente sus manifestaciones pero mantiene lo sustancial de la descarga de la droga".

   Por lo que se refiere, en concreto, al ahora recurrente Claudio , los cuatro coimputados lo identifican en términos inequívocos en sus declaraciones sumariales coincidentes en esenciales circunstancias de tiempo y lugar que refuerzan su credibilidad, aunque luego rectificarán en el juicio oral.

   La intervención de la barca con la que se hizo el transporte del hachís y 75´054 Kgs. del mismo perfectamente pesado, valorado y analizado por el organismo competente (fs. 36 y 211 del tomo I y 336 del

   T. II) son elementos probatorios que dan sentido a las declaraciones plurales, claras, y persistentes de los coacusados que la Sala ha valorado libre y conjuntamente de modo razonado y razonable de acuerdo con la lógica y la común experiencia.

   El motivo ha de ser desestimado.

1.- Este motivo -que en el recurso se enumera como el cuarto- se renuncia por considerar que está absorvido por los anteriores y los posteriores, haciéndose no obstante algunas reflexiones para negar la circunstancia específica de organización prevista en el art. 369. 6º. del CP, que merecen el apoyo doctrinal del Ministerio Fiscal, aunque sin efectos prácticos, como luego se dirá.

Esta impugnación la hacen otros recurrentes como Aurelio , Isidro y Federico , ( motivos 2º, 1º y 2º, respectivamente, de sus recursos) por lo que ahora será analizado con carácter de generalidad.

2. - El concepto de "organización" se ha venido interpretando por esta Sala de un modo amplio que comprendía a todos los supuestos en que dos o más personas elaboraran en común un proyecto delictivo, de acuerdo con un programa y medios eficientes para desarrollarlo, más allá del simple acuerdo de voluntad o pactum scaeleris.

   El concepto normativo como modalidad agravatoria, se introdujo en el art. 344 bis a) 6º del CP de 1973 en la reforma operada por la L.O. 8/83 de 25 de junio y se completó, ampliándolo, en la profunda y nueva reforma de la L.O. 1/1998, de 24 de marzo al considerarla como tal aunque fuera "transitoria" que el CP vigente en el art. 369.6º ha mantenido literalmente con la única salvedad de añadir la palabra " asociación" junto a la de "organización".

   En el ámbito específico de la delincuencia organizada el art. 282 bis de la LECr., introducido por la

   L.O. 5/1999, de 13 de enero, considera como tal "la asociación de tres o más personas para realizar de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer", entre otros, " delitos contra la salud pública previstos en los arts 368 a 373 del Código Penal" (apartado 4.g)

   La delincuencia organizada puede servirse de una o varias organizaciones pero no se confunde con ellas en el sentido estricto del subtipo agravado del art. 369.6º del CP. Es una superorganización con más fuerte y evolucionada estructura y vocación de permanencia que se caracteriza por los siguientes signos:

   El primero es su estructura organizativa compleja de naturaleza piramidal, con diversos niveles. En la cúpula están los jefes, que concentran las decisiones en pocas manos e imparten las órdenes y las consignas.

   El segundo es la continuidad programada y sistemática de sus ilícitas actividades. El tercero la disposición de cuantiosos medios económicos y de alta y sofisticada tecnología. El cuarto, finalmente, su ámbito territorial operativo que es prácticamente ilimitado más allá de las fronteras nacionales, como manifestación característica de delincuencia internacional.

   El preámbulo de la Convención de Viena de 1988 afirma que los vínculos existen entre el tráfico ilícito de drogas y otras actividades delictivas organizadas "socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados" y les permite, en su forma de organizaciones transacionales, "invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales lícitas y la sociedad a todos sus niveles".

3. - El. Ministerio Fiscal, a pesar de la renuncia del motivo, coincide doctrinalmente con el recurrente, aunque no lo apoya formalmente por falta de practicidad al no producir consecuencias punitivas.

   En su amplio, documentado y riguroso informe el Fiscal resume, en lo esencial, la jurisprudencia de esta Sala, insistiendo sobre todo en el requisito de una cierta perdurabilidad o persistencia. Recuerda pertinentemente que esta Sala ha declarado en muchas ocasiones que la pertenencia a una organización no puede confundirse, sin más, con la situación de mera coautoría o coparticipación porque es algo más, pero tampoco, en el otro extremo, con el de más evolucionada forma de agrupación societaria de carácter premercantil, ocupando un escalafón intermedio entre ambos.

4. - Con todas las modulaciones de la doctrina de esta Sala, que ahora se reiteran, sobre la necesidad de una cierta consistencia, que suponga una perdurabilidad temporal para que exista el subtipo agravado que tipifica el art. 369.6º, a diferencia de la simple coautoría, no es dudoso que en el caso enjuiciado se colmó plenamente, pues a pesar de la escueta referencia de la Sala de instancia, se refleja en el conjunto de la sentencia todos sus elementos configuradores como fueron operación de amplio espectro para introducir por mar en España mil kilos de hachís, dirección del proyecto ilícito con influencia objetiva sobre otras personas, reparto de papeles, medios idóneos para realizarla, perdurabilidad en el tiempo para prepararla y para realizarla, con superior capacidad de agresión al bien jurídico protegido que van más allá del ocasional acuerdo y que los convierte a todos, con independencia de la duración en el tiempo, enmiembros de un ente diferenciado de la simple suma de sus circunstanciales integrantes, que son las notas que configuran y definen el supuesto agravado previsto en el art. 369.6º del CP.

   Por lo demás, como indica con razón el Ministerio Fiscal, carecería en la práctica de efecto alguno en la respuesta punitiva.

   El motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo -que en el orden del recurrente es el quinto- se formula al amparo del art. 849.2º de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con manifiesto incumplimiento del art, 855.2º de la LECr. como señala el Ministerio Fiscal, no se designan los particulares de los documentos que muestran el error y pretende basarse en las declaraciones de los coacusados que, como las de los testigos, constituyen prueba de carácter personal que aunque se documenten por escrito no ven modificada su naturaleza para convertirse en prueba documental, por lo que no pueden habilitar en ningún caso la vía casacional elegida.

El motivo ha de ser desestimado.

Se articula este motivo -5º según el recurso- por la vía del art. 851.1º de la LECr. porque en los hechos probados no se dice expresamente que los cuatro coimputados que hicieron manifestaciones incriminatorias ( Germán , Aurelio , Isidro y Eduardo ) dijeron en el juicio oral que la persona que estaba en el banquillo y aquella otra a las que ellas se referían como Claudio , no eran, la misma persona por lo que el relato fáctico no era claro.

La queja no tiene fundamento. Los hechos probados son diáfanos y no contienen expresiones oscuras o ambiguas de ninguna clase que afectan a su comprensión. La pretensión de que el Tribunal haya de recoger determinadas expresiones vertidas en el plenario invade de forma inadmisible sus atribuciones para establecerlas , según la libre y conjunta apreciación de las pruebas, que le corresponde de forma exclusiva y excluyente, constitucional y procesal (art. 117.3º CE y 741 de la LECr. en relación con el 142.2 de la misma y 248.3º de la LOPJ).

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo octavo -6º en el recurrente- fue renunciado.

B) RECURSO DE Aurelio

Al amparo del art. 849.2º de la LECr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basándose en que no se había acreditado que los paquetes que el recurrente ayudó a descargar tuvieran relación con los fardos que se encontraron después en los meses de mayo y octubre siguientes.

No se mencionan ni se señalan los documentos acreditativos del error que habilitaran el cauce procesal que se intenta lo que explica que el Ministerio Fiscal, al impugnarlo, postulara fundadamente su inadmisión que ahora es causa de desestimación.

Se denuncia la infracción del art. 369.6º del C.P. por la vía del art. 849.1º de la LECr. pues de los hechos probados no se sigue que hubiera existido el subtipo agravado de organización.

Se aduce el mismo argumento que en el motivo quinto de Claudio y que repetirá Federico en el motivo segundo.

El motivo ha de ser desestimado por las mismas razones que allí se expusieron con amplitud.

1.- Por el cauce del art. 849.1º se denuncia la infracción del art. 244.1 del CP pues no puede considerarse autor del delito tipificado en el mismo, ni a quién siendo el conductor habitual del vehículo lo usa sin autorización, ni a quién lo usa como simple pasajero, tanto más cuando la sentencia no dice que el recurrente hubiera subido al vehículo y mucho menos que lo sustrajese.

Funda su pretensión impugnativa en las sentencias de esta Sala de 3 de febrero, 17 de febrero y 10 de junio, todas de 1998 y merece el apoyo del Ministerio Fiscal, con cita expresa de la primera de aquellas y por la sustitución en el nuevo Código de 1995 del "utilizare" por el "sustrajere". En línea de principio elmotivo habría de prosperar.

2. - El CP vigente no sólo ha recuperado la originaria rúbrica de robo y hurto de vehículos de motor, procedente de la Ley del Automóvil de 9 de mayo de 1950, sino que ha introducido una importante modificación que afecta a la tipicidad pues ya no se describe la conducta con el verbo nuclear "utilizar" "sino con el de "sustraer" que lo equipara al tomar o apoderarse de las clásicas figuras del hurto o robo comunes y así lo ha entendido esta Sala en un consolidado cuerpo de doctrina del que, en más de una ocasión, se ha hecho resumen, como en la S. 243/1999, de 15 de febrero, que cita otras cinco, o en la 66/2000 de 28 de enero. El fundamento jurídico noveno de esta última dice al respecto: "Por otra parte y una vez sentado lo anterior debe significarse que el acto de utilización no autorizada de un automóvil carece por sí mismo de relevancia penal tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 porque circunscribe la acción típica a la sustracción del vehículo de motor o ciclomotor ajeno, de suerte que la conducta de quienes, sin haber participado en el ilícito apoderamiento, se limitan al mero uso del vehículo, queda ahora al margen del reproche penal. Así lo declara la Sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 1999, reiterando la doctrina de la Sentencia de 3 de febrero de 1998, "autor es quien sustrae el vehículo y lo usa y coautores quienes, puestos de acuerdo, realizan conjuntamente el delito participando en el apoderamiento. Sin embargo, como la conducta típica viene centrada en la sustracción debe considerarse impune la simple utilización del vehículo por quienes no son coautores ni han tomado parte en el apoderamiento del vehículo". En análogo sentido la Sentencia de 5 de febrero de 1998 rechaza la equiparación del término "sustracción" al de "utilización" que simplemente se refiere al aprovechamiento de una cosa, subrayando que la taxatividad de los tipos penales impide la asimilación de ambos vocablos, expresivos de actitudes, comportamientos e incluso propósitos distintos".

3. - En el fundamento primero de la sentencia se sostiene que todos los acusados eran autores porque en todo caso utilizaron el vehículo a sabiendas de que había sido sustraido, de cuya interpretación discrepa -como se ha dicho- el recurrente con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal. Esa discrepancia, en línea de principio, es fundada pues se ajusta a la doctrina de esta Sala antes resumida. Sin embargo de la premisa que hay que partir para la correspondiente valoración jurídico-penal es de los hechos probados. En ellos tras describir la intervención de los seis recurrentes en el plan proyectado por Claudio y propuesto a Germán y, a través de éste, a Aurelio , Isidro , Eduardo y Federico , se dice que entre todos, es decir entre los seis, desembarcaron los cuarenta fardos de hachís.

A continuación se añade literalmente: "el transporte de la mercancía ilícita se realizó en un vehículo Nissan Patrol D-....-E propiedad de Germán y se apoderaron además de otro vehículo Nissan Patrol con matrícula TPC-....-X que utilizaba el mismo Germán y de cuyas llaves tenía disposición. Con el último de los vehículos realizaron varios recorridos cuyo itinerario se desconoce así como el tiempo en que los acusados lo tuvieron en su poder si bien fue recuperado en la localidad de Los Palacios de la provincia de Sevilla con daños derivados de su uso inadecuado tasados en 21.210 pts".

La Sala afirma rotundamente que los que se apoderaron del vehículo ajeno, propiedad del Coto de Doñana, y una vez sustraído realizaron varios recorridos con la carga del hachís, fueron todos los intervinientes en el alijo, es decir los seis recurrentes.

Así parece admitirlo el Ministerio Fiscal cuando en el motivo 1º del recurso de Isidro postula su inadmisión "al describirse en el factum la participación común de todos los acusados en la sustracción del vehículo".

La doctrina que se invoca en este motivo es teóricamente correcta. En el caso concreto, sin embargo, no es de aplicación pues los hechos probados atribuyen inequívocamente a los acusados el apoderamiento del vehículo lo que colma la tipicidad del art. 244.1 del CP y permite su subsunción en la misma.

El motivo ha de ser desestimado.

C) RECURSO DE Germán

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción de precepto penal de carácter sustantivo diversificando la censura casacional en varias y muy diferentes cuestiones que exigen su análisis por separado.

1. Se impugna el art. 368 CP por falta de los elementos subjetivo y objetivo del tipo y el art. 369 en los tres apartados que se aplican en la sentencia: el del nº 3 porque no se puede hablar de notoria importancia cuando ni siquiera consta que los sacos contenían hachís, el 6º porque dice la sentencia 6.b ( por errormaterial) y ese precepto no existe y el 8º porque el recurrente era un simple guarda jurado con contrato laboral sin ninguna de las cualificaciones a las que se refiere el precepto.

   b)Subsidiariamente se invoca error de tipo del art. 14 del CP porque desconocía el contenido de los sacos y no sabía que era droga por lo que -reitera- falta el elemento subjetivo del delito.

   c)Subsidiariamente también se reclama la eximente de miedo insuperable (art. 20.6º CP) y, en último término, la anterior como eximente incompleta o como atenuante por analogía (art. 21.1ª y 6ª CP), por lo que en el peor de los casos , hubiera correspondido una pena de un año de privación de libertad más la multa correspondiente.

4. Se combate la existencia del delito del art. 244.1 del CP., que ya no se llama utilización ilegítima de vehículo de motor, como dice la sentencia, ni se ha acreditado que el recurrente ni los otros coacusados lo sustrajeran, pues lo hizo uno de los encapuchados ni, se le puede atribuir nunca al recurrente pues la propia sentencia reconoce que el vehículo oficial del Coto de Doñana estaba a su disposición así como las llaves del mismo. Si no prosperara esta impugnación serían aplicables las mismas circunstancias eximente o atenuantes antes mencionadas.

5. Se reitera la nulidad de actuaciones que se planteó como cuestión previa en la instancia, y se analizó en el primer motivo del recurso anterior

6. Se alega que las piezas de convicción no se trajeran a la Sala el día de la vista pues al parecer se habían destruido, desapareciendo el cuerpo del delito lo que se rechaza fundadamente en el fundamento segundo de la sentencia.

   2. - Aunque sea de modo tan escueto como lo hace la sentencia en el fundamento primero los hechos probados son perfectamente subsumibles en los tipos penales aplicados. Los elementos objetivo y subjetivo del delito base contra la salud pública se constatan con la intervención de la droga y su transporte fue reconocido en todo momento por el recurrente, lo que excluye el error de tipo que se alega y acredita, por el contrario, la correcta aplicación del subtipo agravado de notoria importancia muy por encima del umbral establecido para el hachís; el de organización por lo expuesto en el motivo quinto del recurso de Claudio y el de la cualificación por razón del sujeto activo, prevista en el nº 8 del art. 369, pues realizó los hechos con abuso de su oficio como guarda de la Estación Biológica del Parque de Doñana, lugar donde el hachís se desembarcó, quebrantando el específico papel de quien tiene a su cargo y cuidado funciones de vigilancia, protección y custodia del parque.

   Respecto a la sustracción del vehículo propiedad del "Parque de Doñana" el factum establece que con los demás acusados se apoderaron de él, como se analizó con detalle en el motivo 3º del recurso de Aurelio . El que pudiera utilizarlo para su cometido o cualquier fin lícito no puede justificar que lo sustrajera, con los demás acusados, para fines ilícitos. La simple lectura de los folios 216, 218 y 219 del Tomo I sobre la destrucción de la droga pone de manifiesto la falta de fundamento de la queja formulada sobre las piezas de convicción. La Sala de instancia la rechaza fundadamente en el fundamento segundo.

   La perturbación del ánimo en que el miedo consiste, no sólo ha de ser insuperable lo que admitiría modulaciones como señala la doctrina, sino que ha de ser causada por un hecho real y efectivo como estableció, entre muchas la S. 21/98 de 16 de enero, que se refería precisamente a un supuesto de tráfico de drogas, en su modalidad de transporte, lo que no se acreditó, al basarse en meras declaraciones de la encartada, que se consideraron insuficientes en aquel caso a falta de otras pruebas que las corroboraran que es, en definitiva, por lo que la rechaza la Sala, en el caso aquí enjuiciado, en el fundamento tercero porque, además de otras razones "no está acreditado en las actuaciones".

   Dada la índole del motivo y el cauce procesal en que se sitúa la alegación carece de toda sustentación en las afirmaciones y contenido de la sentencia.

   El motivo, en su integridad, ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º de la LECr. se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Es un alegato extensísimo en el que se vuelven a mezclar confusamente las más dispares cuestiones, no se señalan documentos sino declaraciones documentadas que son inadecuadas para habilitar el motivo por el cauce procesal elegido.Se mencionan, en efecto, -otra vez- las declaraciones de los coacusados, y las del propio recurrente, el desconocimiento que éste tenía del contenido de los sacos, la recuperación de estos a muchos Kms. del lugar de los hechos, las supuestas contradicciones de la guardia civil en los diferentes atestados y la situación económica del recurrente difícilmente compatible con la de un traficante de drogas. Los únicos documentos casacionales serían los informes de un médico sobre su depresión y el del CSIC sobre su estricta condición laboral de plantilla como guarda jurado. Ninguno de los dos tienen virtualidad para alterar el factum .

El motivo, que era inadmisible por ausencia de documentos habilitantes para hacerlo viable, merece ahora su completa desestimación.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se invoca la vulneración de un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.1 y 2 CE.

Se repiten en cascada argumentos de los motivos anteriores, a los que se da el nombre de tutela judicial efectiva sin indefensión, como son la nulidad de actuaciones, error de tipo, piezas de convicción y presunción de inocencia. Se aduce que las partes no conocieron el análisis de la droga, que no fue ordenado por el juez como tampoco su destrucción, en contra de lo que se acredita en los folios antes citados y pone de manifiesto el estricto cumplimiento del art. 338 de la LECr. y de lo dispuesto en los Tratados Internacionales de 1961, sobre estupefacientes y 1971 sobre psicotrópicos.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 850.4º de la LECr. se denuncia quebrantamiento de forma por haberse declarado impertinentes en el plenario algunas preguntas a miembros de la guardia civil y de no interrogar a un testigo, también guarda del Coto, como el recurrente, en la misma sesión del juicio y dejarla para el día siguiente como acordó la Sala, lo que pertenecía a la competencia de la misma.

Como señala el Ministerio Fiscal las preguntas carecían de la menor trascendencia en el orden probatorio aludiendo a situaciones hipotéticas o meramente de opinión del recurrente que rebasaban el ámbito específico del thema decidendi y fueron denegadas fundadamente.

El motivo ha de ser desestimado.

También por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la LECr. se formula este motivo por no expresarse con claridad los hechos probados o por contradicción entre ellos.

Se aduce que se confunde el nombre de la playa; se dice que se desembarcaron 1000 Kgs. de hachís ( 40 fardos a 25Kgs); se subraya la inexactitud del nombre de un rancho. El dato apreciado por el Tribunal de que la barca denominada " DIRECCION000 " apareciera en la Playa "Torre Carbonera" en lugar de Playa Castilla como interpreta el recurrente, no conforma el vicio denunciado en la medida en que un error nominal de existir, no oscurecen el hecho que se describe y define con suficiente claridad.

En el mismo sentido -como argumenta el Ministerio Fiscal- el hecho de que la droga fuera transportada al rancho " DIRECCION001 " propiedad del coacusado Eduardo es nítido en su descripción y perfectamente comprensible.

Si la Sala apreciando todas las pruebas estimó que el hachís desembarcado fueron mil Kgs., aunque sólo se intervinieron 75´ 054 Kgs. es irreprochable - y era obligado- que así se dijera en el relato fáctico.

El motivo ha de ser desestimado.

D) RECURSO DE Isidro

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción de los arts. 368, 369, 3º y 6º del C.P. en los mismos y literales términos del correlativo de Germán , excepto en lo que era específico de éste, y en consecuencia tampoco puede prosperar por las mismas razones que allí se dijeron.

Sin respetar el relato fáctico, como debía por el cauce procesal elegido, toda la argumentación estriba en criticar los hechos probados aunque admite que empezó a intervenir en la descarga de los sacos pero no pudo continuar porque se le rompieron las gafas. En cuanto a la inexistencia del supuesto agravado de organización (369.6º CP) se reiteran las razones esgrimidas en el motivo 5º de Claudio y al mismo hay queremitirse, analizando las causas de su desestimación.

Por la misma vía se invoca también en este motivo la aplicación indebida del art. 244.1 CP, en los mismos términos del motivo 3º de Aurelio , donde fue examinado y desestimado.

El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 849.2º de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba reproduce también el correlativo de Germán y ha de decaer por la misma razón. Las declaraciones documentadas de acusados o testigos no son prueba documental; tampoco lo son las actas del juicio oral; unas y otras no son habilitantes para apoyar el motivo por el cauce pretendido. Con razón el Ministerio Fiscal postulaba su inadmisión que ahora es causa de desestimación.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se invoca la vulneración del art. 24 CE, del derecho fundamental a la presunción de inocencia insistiendo como Germán , que no hubo más pruebas que sus propias declaraciones y de otros tres coimputados en el sumario, que fueron rectificadas en el juicio oral, aunque en la sentencia se dice que solo las modificó ligeramente coincidiendo en lo esencial en la descarga de sacos (como antes se dijo en el motivo 1º) y en su reconocimiento de los hechos en declaraciones sumariales prestadas con todas las garantías ( folio 98) por lo que el motivo no puede prosperar teniendo en cuenta además todo lo expuesto para desvirtuar la presunción constitucional en el motivo 4º de Claudio .

E) RECURSO DE Eduardo

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción de los arts. 368, 369,3º y 6º y 244.1 y 14 /(error invencible) todos del CP, y el art. 24 CE que consagra la presunción de inocencia.

El argumento no es que se solapa en el desarrollado por Germán (motivo 1º) y Isidro (motivo 1º) sino que es pura y simple repetición de los mismos, dada la situación semejante que tuvieron en el proceso y ahora, lógicamente, en la queja casacional, tanto más cuando actúan bajo la misma dirección letrada, como señala el Ministerio Fiscal.

También reconoce en el recurso su intervención en la descarga de los sacos aunque tuvo que interrumpirla porque se lesionó una mano con la puerta del vehículo.

La impugnación del art. 244.1 del CP ya ha sido repetidamente analizada sobre todo en el motivo 3º de Aurelio .

El motivo ha de ser desestimado.

Por la vía del art. 849.2º LECr, sin señalar ningún documento habilitante, se limita a dar su versión de los hechos, reclamando sin ningún fundamento jurídico y en ningún caso viable por el cauce procesal elegido, que ante la discrepancia de dos declaraciones debe prosperar la más favorable.

El motivo ha de ser desestimado

F) RECURSO DE Federico

Se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, arts. 5.4 de la LOPJ y 24 CE, por no haberse practicado ninguna prueba de cargo que permita enervar la presunción constitucional pues en toda la investigación de la guardia civil no consta que el recurrente fuera objeto de seguimiento, entre los muy numerosos que se practicaron; la parquedad de los hechos probados con respecto al recurrente pone de manifiesto la indefensión sufrida sin que en la sentencia exista un razonamiento deductivo de que el recurrente hubiera sido el tripulante de la barca ni que en ella se llevaran los fardos de hachís, con incumplimiento de lo dispuesto en el art. 120 CE.

Como argumenta el Ministerio Fiscal existe prueba suficiente para destruir tal presunción como se patentiza de la lectura del Fundamento Jurídico Segundo, en el que se describe como los coimputados Germán , Aurelio , Isidro y Eduardo se implicaron recíprocamente en sus primeras declaraciones, así como al resto de los acusados, rechazando el Tribunal las alegaciones de error sobre el contenido del transporte y la cooperación prestada ante los indicios definitivos que el tipo de operación y sus circunstancias delataban racionalmente, y más en concreto por lo declarado por el propietario de la embarcación Héctor quien testificó que aunque la embarcación seguía siendo de su propiedad se la había prestado al recurrente haciasiete u ocho meses con anterioridad a los hechos.

El motivo ha de ser desestimado.

Se impugna haberse apreciado el subtipo agravado de organización previsto en el art. 369.6º del CP por la vía del art.849.1º pues en los hechos probados ni se establece el común acuerdo, ni que se puede deducir una mínima estructura orgánica.

Se aducen los mismos argumentos desestimados en el motivo 5º del recurrente Claudio por lo que éste tampoco puede prosperar.

III.

FALLO