STS, 5 de Marzo de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:1221 |
| Número de Recurso | 90/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil nueve
Visto el recurso de casación que con el número 201/90/2008, ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías en nombre y representación de Don Luis Andrés, asistido del Letrado Don Juan Carlos Fernández Vales, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2008, dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 87/06, seguido en el Tribunal Militar Central, por una falta grave prevista en el apartado 22 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 15 de junio de 2006, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa resolvió el recurso de alzada interpuesto por Don Luis Andrés, contra la resolución sancionadora dictada por el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa de fecha 30 de diciembre de 2005, en el expediente disciplinario número NUM000, que le imponía la sanción de baja en el Centro Docente de Formación como autor responsable de una falta grave consistente en "consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", prevista en el apartado 22 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Don Luis Andrés, interpone ante el Tribunal Militar Central, recurso contencioso disciplinario ordinario registrado con el número 87/06, y se dicta sentencia el día 12 de marzo de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº87/06, interpuesto por el Guardia-Alumno DON Luis Andrés, contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 15 de junio de 2006, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa, de 30 de diciembre de 2005, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de "Baja en el Centro Docente de Formación", como autor responsable de una falta grave consistente en "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas" prevista en el apartado 22 del art. 8 de la L.O. 11/91, de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho".
Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:
"Al amparo del contenido del artículo 49 de la Ley 42/99, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 37.1 de la Orden de 13 de diciembre de 1996, por la que se aprueba el Régimen del alumnado de los Centros Docentes de Formación de la Guardia Civil, que establece: "Los alumnos se someterán a los reconocimientos médicos preceptivos destinados a la comprobación de las aptitudes psicofísicas que deben de mantener durante el período de formación", periódicamente se realizan en este Centro reconocimientos médicos y analíticas al objeto de comprobar si los alumnos mantienen las condiciones psicofísicas exigidas para su ingreso (artículo 37.2 ) por lo que respecta a la determinación de un posible consumo de drogas de abuso.
Por todo ello, con fecha 18 de abril de 2005, previo conocimiento de los interesados, fueron obtenidas muestras de orina de varios alumnos de la 110º Promoción de Acceso a la Escala de Cabos y Guardias de este Centro, pertenecientes a distintas Compañías, en la forma que determina la Orden General del Cuerpo, número 11, de fecha 7 de abril de 1977 (actuación ante sospecha de consumo de drogas por miembros del Cuerpo), que fueron remitidas para su análisis-estudio a la Dirección General de la Guardia Civil, Subdirección General de Personal Jefatura de Sanidad, dando resultado negativo, excepto la correspondiente al expedientado, que resultó positiva, en la fase de screening, para los metabólicos procedentes del consumo de COCAINA, siendo la muestra nuevamente analizada por otro método diferente denominado Cromatografía de gases Espectrometría de Masas, en el Centro Militar de Farmacia, Laboratorio de Toxicología, confirmándose el resultado anterior, como así consta en el informe que se une al procedimiento.
Como quiera que el alumno expedientado alegó en su manifestación unida al expediente, que con anterioridad a la prueba de detección de drogas de abuso a la que fue sometido el día 18 de abril de 2005, resultando la misma positiva al consumo de COCAINA, le fue diagnosticado un jarabe para la tos llamado "codeisan", hecho no constatado tras las gestiones practicadas en la Clínica donde dijo se lo habían prescrito, se solicitó de la Jefatura de Sanidad dependiente de la Subdirección General de Personal del Cuerpo, informe sobre "si el tratamiento referido pudo desvirtuar en alguna forma el resultado de la prueba", emitiendo el Servicio de Sanidad del Colegio de Guardias Jóvenes de Valdemoro (Madrid), a través de la facultativo analista Doña María Consuelo, certificación de fecha 7 de septiembre de 2005, de que este medicamento contiene como principio activo codeína, que no interfiere en la detección de cocaína, siendo la muestra nuevamente analizada en el Centro Militar de Farmacia utilizando otro método diferente denominado cromatografía de gases-espectrometría de masas, técnica más específica, confirmándose el resultado anterior".
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Luis Andrés anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Primero el día 30 de mayo de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Luis Andrés, presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 26 de septiembre de 2008. En dicho escrito se formulan, dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia, refiriendo en el primero la infracción al apartado 4 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y en el segundo motivo, formulado subsidiariamente, a la vulneración del principio de proporcionalidad y del artículo 5 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que lo regula.
Con fecha 18 de diciembre de 2008, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado presenta escrito formalizando su oposición al recurso y solicitando su desestimación al considerar plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 24 de febrero de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, y de la que no han formado parte los Excmos. Sres. Magistrados Don Angel Calderón Cerezo y D. Agustín Corrales Elizondo por encontrarse, ambos, de baja médica, y el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Menchén Herreros, que se ha abstenido en el conocimiento del presente recurso por hallarse incurso en la causa número 16 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que esta Sala ha confirmado mediante Auto de fecha 4 de febrero de 2009.
Formula el recurrente su primer motivo de casación al amparo del artículo 88 apartado 1, letra d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, y en concreto de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Aduce el recurrente que el Tribunal Militar Central, acogiendo el planteamiento de la Abogacía del estado, se ha pronunciado en la sentencia impugnada sobre la aplicación de la transitoriedad del nuevo régimen disciplinario de la Guardia Civil, concluyendo que no resulta procedente, al considerar que la resolución que se recurre es firme en vía administrativa.
Efectivamente, el Tribunal de instancia estima que la firmeza a la que se refiere el apartado 4 de la citada Disposición transitoria primera es la firmeza en vía administrativa, como expresión sinónima de la de actos o resoluciones que hayan causado estado o puesto fin a la vía administrativa, expresión empleada en el artículo 109, en relación con el 108 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 465 de la Ley Procesal militar, en cuanto determina los actos contra los que es admisible el recurso contencioso disciplinario militar, y teniendo en cuenta el principio de ejecutividad de los actos administrativos, especialmente de las sanciones disciplinarias en el ámbito de la Guardia Civil.
Sin embargo la referida Ley Orgánica 12/2007 -que, en su disposición derogatoria, deroga expresamente la Ley Orgánica 11/1991-, establece, en el apartado 4 de su disposición transitoria primera, y a partir de su entrada en vigor el 23 de enero de 2008, la revisión de oficio y la aplicación de la nueva Ley, cuando se derivaran efectos más favorables para el sancionado, a las resoluciones firmes que no hubiesen sido ejecutadas, total o parcialmente, y a las que no hubiesen alcanzado firmeza, sin especificar que tal firmeza se hubiera producido en vía administrativa o jurisdiccional.
Pues bien, esta Sala en sus sentencias de 16, 19 de junio y 17 de julio de 2008, y en doctrina reiteradamente confirmada posteriormente, ha establecido, en interpretación de dicho precepto de régimen transitorio, que la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada, lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa, sino también cuando, como es el caso, agotada ésta, el sancionado solicita la intervención de los Tribunales, puesto que la ley se refiere a las resoluciones que no hubiesen alcanzado firmeza. Afirmábamos en la citada sentencia de 19 de junio de 2008 que <
Consecuentemente, y habida cuenta que en el presente caso la norma disciplinaria aplicada fue la derogada Ley Orgánica 11/1991 y que la resolución sancionadora es susceptible de ser reformada por no resultar todavía definitivamente firme en tanto, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente recurso adopte esta Sala, habremos de pronunciarnos sobre la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007 a la conducta del recurrente que fue sancionada, para comprobar si ésta resulta o no más favorable.
El recurrente fue sancionado, conforme se señala en los antecedentes de esta sentencia con la baja en el Centro Docente de Formación, como autor responsable de una falta grave consistente en "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas" prevista en el apartado 22 del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y aunque la Ley Orgánica 12/2007 mantenga en su artículo 2.2 el ámbito subjetivo de aplicación del nuevo régimen disciplinario respecto de los alumnos de los Centros docentes de formación de la Guardia Civil y en el artículo 31.1 la potestad disciplinaria del Subsecretario de Defensa, como sucedía en la ley disciplinaria anterior, el tipo disciplinario contemplado en el apartado 22 del art. 8 de la referida a Ley Orgánica 11/91 no se recoge con idéntico contenido en la nueva Ley Orgánica 12/2007, en la que no se requiere tan sólo el mero dato objetivo del consumo ilícito para su reproche disciplinario como falta grave.
Así, el tipo objetivo del anterior art. 8.22 de la Ley Orgánica 11/91 ha experimentado una notoria modificación en el actual art. 8.26 de la Ley Orgánica 12/2007, precepto en que la falta ya no se construye en consideración al mero dato objetivo del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino que se exige, para que la conducta pueda subsumirse en la tipicidad disciplinaria ahora configurada, que la embriaguez o el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, tenga el carácter de habitual o afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, entendiéndose que existirá habitualidad cuando estuvieren acreditados tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período de un año. Esto es, y como ya señalamos en nuestra Sentencia de 16 de junio de 2008, se requiere en el nuevo tipo disciplinario "la concurrencia de alguno de los elementos adicionales o complementarios de carácter alternativo, cuya preceptiva presencia varía sustancialmente la regulación típica, de manera que la conducta consistente en el mero consumo de carácter ocasional o aún reiterado pero en lapso temporal superior a un año, no habitual por tanto, según la nueva Ley, solo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, en la medida en que estos componentes de la definición legal lleguen a convenir al supuesto específico de los Alumnos en Centros docentes de formación".
En el presente caso la conducta sancionada viene referida, como se desprende de los hechos que como probados se recogen en la sentencia de instancia, a un único consumo de cocaína detectado el 18 de abril de 2005, sin que del relato fáctico mismo trascienda que fueran afectadas la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, ni tales circunstancias le hayan sido imputadas al sancionado, sin que por lo tanto el comportamiento disciplinariamente reprochado como falta grave pueda ser incluido en el nuevo tipo que consideramos que ha venido a sustituir a la infracción grave que tipificaba en la derogada ley disciplinaria el consumo ilícito de drogas y otras sustancias prohibidas en el personal sometido al régimen disciplinario de la Guardia Civil.
Al ser más favorable para el recurrente la aplicación a su comportamiento de la nueva Ley Orgánica 12/2007, dada la atipicidad sobrevenida de su conducta, nos encontramos obviamente ante un supuesto incluido en las previsiones revisorias contenidas en el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la referida Ley, por el indudable efecto favorable que ello comporta para el sancionado, lo que debe conducir a la estimación del recurso, sin necesidad de abordar el estudio del restante motivo aducido por el recurrente, por venir subsidiariamente planteado y referido además a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, ya que ésta, en razón de lo anteriormente expuesto, quedará anulada.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación nº 201/90/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías en nombre y representación de Don Luis Andrés, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2008, dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 87/06, seguido en el Tribunal Militar Central, interpuesto contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 15 de junio de 2006, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa, de 30 de diciembre de 2005, que imponía al recurrente la sanción de "baja en el Centro Docente de Formación", como autor responsable de una falta grave consistente en "Consumir ilícitamente drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas" prevista en el apartado 22 del art. 8 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, sentencia ésta que casamos, dejando sin efecto, en consecuencia, tanto la falta apreciada como la sanción impuesta al recurrente, declarando el consiguiente derecho que asiste al recurrente a ser reingresado en el correspondiente Centro docente de formación de la Guardia Civil y con los demás efectos económicos y jurídicos correspondientes. Y declaramos de oficio las costas de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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