STS, 18 de Noviembre de 2002

Con fecha 19 de abril de 1999, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 1ª) de la Audiencia Nacional, dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " HA LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN, de la ejecutividad de los actos recurridos en el sentido expuesto en este auto.". Dicho auto fue aclarado por otro de 10 de mayo de 1999, en el sentido de que respecto de los bienes con relevancia medioambiental cuya defensa pretendía la actora y que mencionaba en su demanda " se adopta como medida cautelar la orden de que la Administración se abstenga de alterar la realidad física en esos parajes, lo que se extiende tanto al futuro llenado del vaso del embalse como, en la actualidad, a las obras que en el curso de ejecución de lo que es obra constructiva en sentido estricto se estén realizando".- Y recurrido en súplica, por auto de 26 de septiembre de 1999, fue confirmado.-

Contra dicho auto, interpusieron recurso de casación, los Ayuntamientos de FUENTEGUINALDO, EL BODON, EL SAHUGO, CIUDAD RODRIGO Y ROBLEDA ( SALAMANCA ), representados procesalmente por la Procuradora Doña MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA, así como LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia, quienes en sus respectivos escritos de formalización del recurso, tras alegar los motivos de casación que estimaron conducentes a su pretensión, terminaron suplicando a la Sala que se dictase sentencia por la que, se casara y anulara el auto recurrido, alegando la representación de los citados Ayuntamientos, que, al haberse producido indefensión por falta de audiencia, se mandara reponer las actuaciones al momento de producirse dicha vulneración, subsanándose dicha falta y concediéndosela por el plazo legalmente previsto.

La parte recurrida, ASOCIACION DE ECOLOGISTAS EN ACCION- CODA, a través de su Procuradora Sra. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto de contrario, se confirmase íntegramente el auto recurrido, con expresa imposición de las costas a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha 10 de septiembre de 2002, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 6 de noviembre siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Se interponen los recursos de casación que van a ser objeto de nuestro enjuiciamiento contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, de la Audiencia Nacional, de fechas 19 de Abril, aclarado por el del siguiente día 10 de Mayo, y 27 de Septiembre de 1.999, desestimatorio este de la súplica deducido contra aquel, que había acordado la suspensión de la ejecución del proyecto de construcción de las obras de la presa de Irueña, sobre el río Agueda, t.m. de Fuenteguinaldo y otros, ( Salamanca). La suspensión había sido acordada, fundándose en que aunque la obra de construcción del dique esté iniciada y en curso, no podía “ ( sin que pudiera) realizarse tarea constructiva alguna de alteración de la configuración física de esos parajes, ( se refiere a bosques de galería o ribera, unos 27 kilómetros, robledales, 97 hectáreas, 279 hectáreas de rebollar adehesado, 9 hectáreas de pinar alto, bienes todos ellos que resultarían destruidos de efectuarse el llenado del embalse previa desforestación del vaso), bien sea por vía de desforestación o de llenado del embalse, en lo que hace a la fase de ejecución en el vaso del embalse, como en los trabajos de construcción del dique, pues de alterarse esa realidad o destruirse es claro que la finalidad de una posible sentencia estimatoria quedaría anulada ” .

En el auto de aclaración a instancia del Sr. Abogado del Estado, se precisó que “ la Sala ha dejado claro cuales son los bienes con relevancia medioambiental cuya defensa pretende la parte actora, bienes que, por otra parte, menciona en su demanda. Significa esto que respecto de los mismos se adopta como medida cautelar la orden de que la Administración se abstenga de alterar la realidad física de esos parajes, lo que se extiende tanto al futuro llenado del vaso del embalse como, en la actualidad, a las obras en curso de ejecución, de lo que es obra constructiva en sentido estricto se estén realizando ”.

Al resolver los recursos de súplica interpuestos, abundó, fundamentalmente en sus Fundamentos Jurídicos Décimo a Décimo Cuarto, en cuanto al fundamento de la suspensión, en la necesidad de preservar cautelarmente esos bienes con relevancia medioambiental, aún reconociendo que si bien en cuanto a la extensión afectada podría ser menor, como había puesto de relieve el Sr. Abogado del Estado en su recurso de súplica, sostenía que aunque “ el bosque de galería sea de 20 o 23 kilómetros y no 27, que el robledal sea no de 97 hectáreas, sino de 42 o que las 279 hectáreas de rebollar adehesado sea inferior, lo mismo que las 9 hectáreas de pinar alto ”, ello era consecuencia de la reforma del proyecto a raíz de la Declaración de Impacto Ambiental formulada por Resolución de 19 de Abril de 1.995, pero que no era inconveniente a la medida cautelar, en cuanto de lo que se trata con esta es la de preservación de la finalidad legítima del recurso contencioso administrativo, máxime cuando “ pese a su reducción en el Proyecto final, su afectación es significativa ”, y resaltaba la contradicción que suponía la propia argumentación del Sr. Abogado del Estado en cuanto al interés público prevalente, cuando sostenía por un lado que “ puede verse y efectivamente resulta menoscabado ” con la afirmación de que la desforestación y ulterior llenado del embalse no se produciría inmediatamente, de suerte que si “ al día de la fecha no va a haber actuación alguna en lo que será el vaso del embalse, pues las actividades constructivas se están efectuando en cuanto al dique ... ese mismo alegato le sirva para sostener que por paralizarse una acción que aún no se ha iniciado se conculque ese interés público prevalente ”, a lo que añadía que “ siendo esos ( los) bienes con relevancia medio ambiental ..... el resto de la actividad constructiva plasmada en la construcción del dique podrá seguir acometiéndose. En este aspecto carece de objeto toda medida cautelar pues estando en ejecución las obras del dique ( excavaciones y cimentado, vías de acceso, obras auxiliares, escombreras, canteras, ataguía, etc.) la destrucción de bienes con relevancia medioambiental que se haya hecho es, a los efectos de esta pieza, ya irreversible. Caso distinto es que en alguna fase de esa construcción fuere preciso actuar en el futuro sobre parte del bosque de galería, rebollar adehesado, robledales y pinar alto, tal como ya se indicó en el Auto de aclaración de 10 de mayo pasado, supuesto al que se extendería la medida cautelar atacada ”. Y, concluía, en tal aspecto, su razonamiento, que “ el interés público no se frustra pues la Administración, dentro de esos límites, podrá seguir con la ejecución del Proyecto siendo en todo caso más que evidente que si se consuma y no se hubiere accedido a medida cautelar alguna el pleito sería inútil pues el impacto sobre los terrenos inundados es total al destruirlos mediante la desforestación y retirada de capa vegetal en el vaso y posterior inundación . Siendo con esta forma de concebir la medida cautelar, como la Sala entiende que se armoniza el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora y el interés público invocado por la Administración, ceñido ahora solo a la continuación de la obra. En definitiva, dejando al margen otros aspectos a ventilar en la sentencia, “ ahora se trata, por tanto de evitar que el pleito no pierda su finalidad legítima ”. (el subrayado es nuestro).

En definitiva, tal como posteriormente la propia parte recurrente solicitante de la medida en su escrito de oposición al recurso de casación del Sr. Abogado del Estado reconoce y se deduce de los razonamientos de las resoluciones que se impugnan, se ha permitido la continuación de la construcción del dique, que es la obra más costosa y principal del embalse y lo que se ha suspendido es la tala de la masa forestal, que supone el principal valor de la zona afectada.

Los Ayuntamientos de Fuenteguinaldo, El Bodón, El Sahugo, Ciudad Rodrigo y Robleda, ( Salamanca), prepararon y luego interpusieron recurso de casación, en cuanto mantenían que estando personados en el recurso contencioso administrativo originariamente interpuesto, el seguido bajo el número 563/1.996, contra la Resolución de 12 de Diciembre de 1.995, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Obras Públicas, de aprobación del Expediente de Información Pública del Proyecto de la Presa de Irueña y su Estudio de Impacto Ambiental, luego, en cambio, cuando se interpuso el Recurso 1.174/1.998, contra la Resolución de 23 de Octubre de 1.996, sobre aprobación definitiva del Proyecto de Construcción de las obras de la Presa de Irueña, pese a habérsele dado traslado sobre la petición de acumulación, no se le dio sobre la petición de suspensión, a pesar de haberse resuelto esta pieza en sentido estimatorio a la petición actora, cuando ya estaba acordada la acumulación, lo que le había dejado en indefensión, al no haber sido oídos en su condición de parte coadyuvante o codemandada, con los perjuicios que a ellos se les ocasionaba, derivados de la privación del derecho a ser oídos en una cuestión de tanta transcendencia como es la suspensión de la ejecución del proyecto referido.

Dos razones existen para que este concreto recurso de casación interpuesto por los Ayuntamientos expresados no pueda prosperar. Una, es que debió ser inadmitido a trámite por su defectuosa formalización, lo que en este trámite procesal comporta su desestimación. En efecto, el carácter extraordinario del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos cuya falta comporta aquella consecuencia. Como se dice, por más reciente, en la sentencia de 23 de Septiembre pasado, ( Recurso de Casación 2.792/2.000), y en las numerosas que en ella se citan, “ la jurisprudencia de este Tribunal recaída en interpretación y aplicación de las normas de la Ley 10/1.992, de 30 de abril, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativas al recurso de casación ordinario, exige que el escrito de interposición, esto es, el que contemplaba el artículo 99 de la repetida Ley, fije el motivo o motivos en que se fundamente el recurso, con expresión del apartado o apartados correspondiente del artículo 95 de aquella Ley que lo o los amparen; expresando igualmente si se articula el del apartado 4º, cual es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia. Exigencia a cumplir en aquel escrito que pervive, tal y como matiza aquella jurisprudencia, aunque en el escrito de preparación, esto es, en el que contemplaba el artículo 96, se hubiera hecho cita de aquel artículo 95 y de sus apartados; pues uno y otro escrito contemplan cargas procesales que cada uno, singularmente debe satisfacer, sin que los defectos del de interposición puedan entenderse subsanados a la vista del contenido del escrito de preparación, ni a la inversa ”. Y añadía, “ pues bien, aún cuando el presente recurso viene sometido a las prescripciones de la Ley 29/1.998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, porque así lo prevé la Disposición transitoria tercera, apartado 2, de dicha Ley, visto el contenido de los artículos 92, 88 y 89, le son de aplicación las anteriores consideraciones. En el escrito de interposición no se satisface aquella exigencia de fijar el motivo en que se fundamenta, con expresión correspondiente del artículo 88 de la Ley 29/1.998 que lo ampare. Por ello, concurre en este recurso una circunstancia que debió haber conducido, ya en el trámite del artículo 93.2 de la Ley 29/1.998, al pronunciamiento de inadmisibilidad al que, por aplicación del vigente artículo 95, se llega ahora, siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del recurso de casación, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, que se haya tenido por preparado por la Sala de Instancia u ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, si es que no se han cumplido los requisitos legalmente establecidos ”.

Basta ver el escrito de interposición para comprobar que no se cumple la mencionada exigencia de precisar ni el precepto ni el ordinal del mismo en que se fundamenta.

Aunque tal obstáculo procesal pudiera ser salvado, que por lo expuesto conforme a la jurisprudencia de este Tribunal no lo es, la otra razón a que al principio nos referíamos, que llevaría al mismo resultado desestimatorio, afecta, en todo caso al fondo de la cuestión planteada. En su argumentación la parte recurrente no combate adecuadamente, con razonamientos suficientes en derecho, los que utiliza la Sala de Instancia; limitándose en aquella, en rigor, a reproducir las razones que adujo en el recurso de súplica y a contraponer su propia opinión, que ya había sido expuesta en aquel recurso frente a los razonamientos de la Sala, que los rechaza, aunque desde luego no deje de hacer referencias la parte recurrente a la equivocación en que la sentencia incurre al razonar del modo en que lo hace.

Pero ello no es así; en efecto la sentencia reconoce desde luego, ( F.J. 4º), que dada su personación debió habérsele dado la posibilidad de alegar. Pero acto seguido examina el alcance de ese defecto procedimental en el ámbito de la defensa; y establece, fuera de toda duda, que tuvo esas posibilidades de defensa en la medida cautelar, primero, al recurrir en súplica, como hizo, contra el Auto de 19 de Abril de 1.999 y, luego, al formular alegaciones cuando se le dio traslado del recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado, analizando cual fue su actuación en tales momentos, que le llevan a concluir, razonadamente, que ni se ha producido el efecto final previsto en el artículo 238.3º in fine ni en el artículo 240.1 de la L.O. 6/1.985, de 1º de Julio del Poder Judicial, en cuanto no se produjo una indefensión en términos reales y efectivos, ni tampoco que resulte acreditado que de haber hecho alegaciones distintas de las que hizo, - que las hizo, si bien escuetamente, en un caso, para sostener el error de la Sala en la apreciación de ciertos extremos acerca de los bienes afectados y, en otro, para ad cautelam hacer suyas las alegaciones en la súplica del Abogado del Estado, si bien es cierto con la advertencia de que deberían ser tenidas en cuenta y surtir el efecto pretendido, cuando se produjera el saneamiento del procedimiento, que se encontraba viciado de nulidad - y, en todo caso, añadía la Sala que, de cambiar las circunstancias, siempre podrán interesar el levantamiento o modificación de las medidas acordadas.

No puede afirmarse, por tanto, que se le haya producido indefensión real y efectiva teniendo en cuenta que ésta, como reiteradamente se ha señalado, consiste en la situación en que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para ejercer los medios legales para su defensa; siendo esa la indefensión que analiza la Sala de Instancia para negar que se haya producido, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, ( sentencias 181/1.994, de 28 de Noviembre, 137/1.996, de 16 de Septiembre, 105/1.999, de 14 de Junio, 13 y 91 de 2.000, de 17 de Febrero y 30 de Marzo, entre otras), expresiva de que “ la indefensión, concebida como la negación de la tutela judicial efectiva en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el artículo 24.2 C.E., ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio.... por eso en esta sede se ha hablado siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria, pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía”.

Por esta razón, también, el recurso de casación examinado ha de ser desestimado.

Asimismo recurre en casación contra los expresados autos el Sr. Abogado del Estado, articulándolo en un motivo único, al amparo del artículo 98., - por error mecanográfico habrá de entenderse que se refiere al 88 -, 1.d), por entender que se infringe el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción y la doctrina y jurisprudencia que los interpreta. Y en el desarrollo del motivo sostiene que la medida cautelar de suspensión se ha venido condicionando, en todo caso, a que la ejecución hubiese de ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación, siendo así que el juicio sobre su procedencia exigía ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exigía la ejecución, según el grado que dicho interés estuviera en juego, con referencias tanto al antiguo artículo 122 de la antigua Ley Jurisdiccional de 1.956 como a su exposición de motivos, para a continuación expresar que ya en la nueva ordenación de la vigente Ley de 1.998, la medida cautelar asentada en sus artículos 129 y 130, supone doctrinal y jurisprudencialmente una verosimilitud del derecho pretendido por el actor o seriedad de su planteamiento que sea condición tan decisiva como la naturaleza del daño, debiendo estar alegados unos daños o perjuicios de difícil o imposible reparación, que si no acreditados mediante prueba plena, si se haga una descripción lógica y racional de los mismos, de forma que el órgano jurisdiccional que deba decidir la suspensión pueda establecer una comparación razonable entre el interés público que debe defender la Administración ( sic). A todo lo cual añade, - prescindiendo de consideraciones que nada tienen que ver con el supuesto debatido -, que la medida cautelar debe ir siempre dirigida a asegurar la efectividad de la sentencia que se deba dictar, pudiendo denegarse cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de los particulares concesionarios.

Pues bien, en esos propios términos en que viene planteado el recurso ha de ser desestimado. Ya hemos tratado de dejar constancia expresa de cuales han sido los razonamientos de los autos recurridos poniendo en relación los intereses medioambientales a proteger con el interés público, asimismo, de la Administración en la realización de la obra pública.

Y ya en el trance de entrar a examinar el recurso interpuesto que conforme al precepto que se invoca como infringido, - el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional vigente y, aunque no se diga, en su relación con los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, en cuanto estos últimos vienen a consagrar la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, de cuyos principios la suspensión viene a ser la excepción -, la adopción de la medida cautelar requerirá la previa ponderación por el Tribunal de los distintos intereses en juego, tanto públicos como privados, en este caso, tal como se ha apuntado esencialmente públicos, de tal modo que de derivarse en caso de adopción de la medida cautelar, grave perjucio a esos intereses, aquella no podrá adoptarse, todo ello teniendo presente el principio clave de la finalidad legítima del recurso, que se erige en sí mismo, - como hemos dicho, como más recientes, en el Auto de 6 de Abril de 1.999 y sentencia de 29 de Abril pasado, entre otras varias -, en ese elemento fundamental para su adopción, de suerte que, como ya dijera el Auto de 12 de Abril de 1.994, dictado bajo el régimen anterior del artículo 122 de la ya derogada Ley Jurisdiccional de 1.956, debería adoptarse ( la suspensión) cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado. Y ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se creasen situaciones irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad. Se trata en definitiva de preservar lo que se ha denominado “ el efecto útil ” de la sentencia.

Expuesta así la que ha de considerarse, en términos generales, doctrina aplicable en esta materia, aunque sean posibles y desde luego no excluyentes otras matizaciones, el Auto de instancia, luego aclarado y mantenido en súplica, contra lo que se sostiene de forma no muy precisa en el motivo articulado del escrito de recurso de casación que examinamos, no ha llegado a olvidar ni ese principio clave de que el recurso pierda su finalidad legítima, ( F.J.7º del primero y F.J.14º, del segundo), exigida en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional ya que de alterarse o destruirse la realidad física que trata de proteger, - aunque no deje de reconocer que “ la destrucción de bienes con relevancia medioambiental que se haya hecho es, a los efectos de esta pieza, ya irreversible ” -, pero que sí existe todavía una importante masa forestal que es la que con la medida cautelar se trata de proteger, sin que se impida la obra constructiva, en cuanto no afecte a la misma, según hemos indicado, aspecto en que están contestes las partes en el alcance de la medida con la aclaración efectuada, ni que no lleve a efecto una adecuada ponderación de los intereses públicos en juego.

Por ello, aunque con más o menos acierto en algún aspecto concreto, la Sala de Instancia haya podido hacer alguna declaración que pueda resultar controvertida, lo que nos parece indudable en este caso es que la Sala sin perder de vista esa finalidad legítima del recurso: la irreversibilidad de los daños que de no adoptarse la medida cautelar podía producirse en un medio tan sensible, cuya defensa constituye hoy día uno de los más preocupantes problemas que se plantean, y cuya protección y defensa viene impuesta desde el propio artículo 45 de la C.E., no olvida que con esa medida cautelar el interés público que con la obra persigue la Administración no se frustra, pues en la forma que indica podrá seguir con la ejecución del Proyecto, ponderación que entra dentro de las facultades de valoración de la Sala de Instancia, sin que esa valoración ponderando unos y otros constituya una cuestión de derecho sujeta al control de este Tribunal Supremo en el recurso extraordinario de casación, salvo que resultara arbitraria, ilógica y totalmente alejada de cualquier criterio racional. Y como resulta indiscutible el valor ambiental de la zona a inundar según puso de manifiesto la Declaración de Impacto Ambiental, hasta el punto de que su aprobación obligó a modificar el proyecto primitivo, que prescindiendo de aquel, aunque por error llegó a aprobarse y luego dejado sin efecto, limitando la obra a determinadas actuaciones pero persistiendo en otras de ellas, - aunque el motivo articulado se refiera incluso a finalidades a que ya el Proyecto no se refería, consecuencia de la DIA -, que continuarían afectando a ese medio ambiente, asimismo de forma significativa, no parece que haya términos hábiles para acoger el motivo articulado. Porque aún respondiendo éste a la Declaración de Impacto Ambiental, que no sería acto de impugnación autónoma, ( vide sentencia 17 de Noviembre de 1.998), nada impide que la medida cautelar pueda alcanzar a sus límites y contenido en este concreto ámbito de la pieza de suspensión, aunque luego en el enjuiciamiento final del procedimiento sustantivo en que se integra, como parte del mismo, pueda ser revisado en cuanto esta revisión jurisdiccional es extensible ya a todas las partes que integran el Proyecto definitivo.-

Tampoco puede aceptarse la referencia que en el desarrollo del motivo se hace a la apariencia de buen derecho; pues como tenemos dicho de forma reiterada, Autos de 25 de Septiembre de 1.998, de 25 de Junio de 1.999, de 30 de Octubre de 2002, y sentencia, entre otras, de 25 de Septiembre de 2.000, es la de que esa apariencia, que no se recoge como determinante de la suspensión en los artículos 129 y 130 de la vigente Ley Jurisdiccional, es sólo un factor, desde luego importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia o no de la suspensión, pero que exige su prudente aplicación y en este caso concreto, por cuanto se lleva razonado, uniéndolo a los razonamientos propios de las resoluciones impugnadas, no parece que encuentre su marco de aplicación.

Cumplidos, pues, al entender de esta Sala los requisitos impuestos para la adopción de la medida cautelar en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional, sin que se combata en modo alguno el razonamiento de la resolución resolutoria de la súplica impugnada sobre la inexigencia de caución, medida adoptada con carácter excepcional como excepcional es el supuesto de autos, tal como razonadamente se expone en aquel Auto, sin que la Sala en un recurso extraordinario como es este de casación, pueda suplir la omisión de la parte recurrente ni articular un motivo que no se ha formulado y cuya petición ni siquiera consta en la Súplica del recurso de casación, este ha de ser desestimado en su integridad.

Dispone el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, respecto de las costas, que: " En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición ".

En el presente caso, teniendo en consideración que se trata del juego de intereses públicos, cuya defensa pretenden cada una de las partes, en un concreto aspecto, por un lado, los intereses medio ambientales y, por otro, la realización de una obra pública, la determinación de la línea de prevalencia de uno u otro, en atención a las circunstancias concurrentes, parecen justificar la no expresa imposición de costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,