STS 909/2004, 14 de Julio de 2004

1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Carmona instruyó procedimiento abreviado número 28/95 por delitos de estafa y alzamiento de bienes a instancia del Ministerio fiscal y de los acusadores particulares Comisión Liquidadora de Isorna y Camacho S.A. y de Bernardo contra Juan Luis, Luis Pedro, Felix, Oscar, Ángel, Clemente, Rosario y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 25 de septiembre de 2002, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: 1.- El 28 de julio de 1983 D. Mariano, D. Juan Luis y D. Luis Manuel constituyeron una sociedad anónima a la que denominaron Isorna Camacho Sociedad Anónima (en lo sucesivo la denominaremos Isorna Camacho) con un capital social de 1.000,000 pesetas., íntegramente suscrito y desembolsado por los fundadores a razón de 1740.000 pesetas el Sr. Mariano, que en el mismo acto fue nombrado DIRECCION000 del Consejo de Administración, 250.000 pesetas el Sr. Juan Luis, nombrado vocal del Consejo y consejero Delegado y 10.000 pesetas el Sr. Luis Manuel, nombrado Secretario del Consejo de Administración.- El objeto social era la fabricación y manufactura de productos de la celulosa y afines.- El domicilio social, fijado inicialmente en Alcalá de Guadaira, se trasladó luego a Mairena del Alcor, donde la empresa tenía una nave en el Polígono Industrial Los Cantosales, calle Prolongación de Pedro Crespo, s/n.- Posteriores acuerdos aumentaron el capital social y modificaron su composición. El 20 de junio de 1985 se acordó una ampliación de capital de 12.000.000 pesetas suscrita en su integridad por D. Mariano y D. Juan Luis, con lo que el capital social pasó a ser de 13.000.000 pesetas.- En esta misma fecha el Consejo acordó nombrar Consejero Delegado a D. Luis Pedro, hijo de D. Mariano, de forma solidaria con el Sr. Juan Luis.- De hecho, a partir de este momento, la gestión ordinaria de la empresa estaba dirigida por el Sr. Luis Pedro, que se ocupaba principalmente de la fabricación y administración y el Sr. Juan Luis, ocupado preferentemente de las ventas.- Los accionistas principales, tras el desembolso de las nuevas acciones, continuaron siendo el Sr. Mariano, accionista mayoritario, con el 65,73% del capital y el Sr. Juan Luis, con el 34,19%. El Sr. Luis Manuel renunció a su puesto en el Consejo en 1987.- Las acciones, no obstante, pasaron a ser al portador una vez desembolsadas en su integridad, con lo que en parte fueron también adquiridas por otras personas.- 2.- D. Oscar, comerciante de Córdoba que adquiría productos de Isorna Camacho, decidió el 30 de octubre de 1986, a propuesta de D. Juan Luis, que era quien se relacionaba con él y le entregó copia de las cuentas de resultados, entrar a formar parte de la sociedad. Para ello compró a un tercero 260 acciones (núms. .2341 a 2600), que representan el 10% del capital, con un valor de 1.300.000 pesetas.- 3.- D. Ángel, que era DIRECCION001 de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya en El Viso de Alcor, con la que operaba Isorna Camacho, decidió invertir en esta sociedad, para lo que a finales de 1988 compró un determinado número de acciones a otro accionista.- 4.- El 20 de abril de 1989 se acordó una nueva ampliación del capital social en 14.500.000 pesetas, con lo que el capital pasó a ser de 27.500.000 pesetas.- Esta ampliación fue suscrita en su integridad, aunque sólo se desembolsó un 30%, o sea, 4.350.000 pesetas. Los suscriptores fueron: D. Ángel que suscribió 293 acciones, 2601 a 2893, y desembolsó, por tanto, 439.500 pesetas.- D. Juan Luis, que suscribió 120 acciones, 2894 a 3013, desembolsando 180.000 pesetas.- D. Oscar, que suscribió 240 acciones, 3014 a 3253, y desembolsó 360.000 pesetas.- D. Mariano, que suscribió 88 acciones, 3254 a 3341, desembolsando 132.000 pesetas.- D. Felix, 792 acciones, 3342 a 4133, por las que desembolsó 1.188.000 pesetas.- Y Dª Rosario, esposa de D. Luis Pedro, 1367 acciones, 4134 a 5500, desembolsando 2.050.500 pesetas.- En la misma Junta se nombró Secretario del Consejo de Administración a D. Ángel:- la gestión, pese a esta ampliación y nombramiento, siguió dirigida por D. Luis Pedro y, en el área de ventas, por D. Juan Luis, mientras que los demás eran simplemente socios capitalistas, aunque sí participaban en la toma de decisiones.- 5.- D. Oscar había prestado a Isorna Camacho S.A. 3.000.000 pesetas, de las 2.300.000 pesetas le fueron reembolsadas el 10 de junio de 1989, quedando un remanente de 700.000 pesetas "retenido para ampliación de capital". En esa fecha la parte no desembolsada del capital social que había suscrito ascendía a 840.000 pesetas (70% de las 1.200.000 pesetas, valor de 240 acciones a 5.000 pesetas nominales). No consta que haya efectuado ningún otro desembolso.- En diversas fechas de 1989 y 1990 Dª Rosario efectuó ingresos en caja de la sociedad por valor de 438.750 pesetas, 61.750 pesetas, 61.750 pesetas y 125.000 pesetas, sin que conste por qué concepto.- 6.- Poco después, el 25 de julio de 1989, D. Luis Pedro, D. Felix, D. Ángel, D. Oscar y D. Juan Luis, acuerdan constituir la Compañía Internacional de Celulosa, S.A. (En lo sucesivo Coincel), con un capital social de 5.000.000 de pesetas y con el mismo objeto social que Isorna Camcho, S.A.- El accionista mayoritario es el Sr. Luis Pedro, que suscribe 288 de las 500 acciones (el 57,6%), mientras que los demás socios fundadores suscriben, respectivamente, 72, 56, 45 y 39 acciones. Las acciones fueron desembolsadas en un 30%.- En el acta fundacional se nombra DIRECCION000 del Consejo de Administración a D. Felix, Secretario al Sr. Juan Luis y vocales a los otros tres socios. D. Luis Pedro es nombrado Consejero-Delegado con todas las facultades del Consejo.- 7.- COINCEL, S.A., en sus inicios, no fabricaba producto alguno ni tenía estructura comercial propia, sino que su creación tenía por objeto la comercialización, bajo marca distinta, de productos fabricados por Isorna Camacho, S.A..- Coincel es, sin embargo, quien solicita del Registro de la Propiedad Industrial la inscripción de la marca Babilón y de su gráfico, utilizada para baberos y en fecha que no consta, anterior en todo caso al 30 de diciembre de 1989, adquirió a una firma italiana una máquina para al fabricación de baberos desechables por un precio de 43.000.000 pesetas, exento de IVA, y empezó a fabricar este producto, que se vendía a través de la red comercial de Isorna Camacho S.A.- 8.- En fechas que no constan, pero próximas a éstas, Isorna Camacho S.A. tenía ya relaciones comerciales con la firma de Madrid INDEFESA, S.L., de la que era DIRECCION002 D. Juan.- Esta firma había suscrito el 26 de enero de 1989 un contrato de leasing con Banleasing, S.A. para el suministro de una máquina específica para la fabricación de pañales-braga, que en parte eran comercializadas por Isorna Camacho,S.A., aunque las dificultades financieras de Indefes, S.L. llevaron a que Isorna Camacho S.A. le cediera en ocasiones celulosa para fabricar el producto o se hiciera cargo de alguna factura.- El contrato de leasing estaba avalado personalmente por el Sr. Juan, por su esposa y por sus padres.- 9.- En fecha que no consta, situada a finales de 1990 o principios de 1991, el Sr. Juan llega a un acuerdo con los gestores de Isorna Camacho,S.A., que fue aceptado por Banleasing, por medio del cual Isorna Camacho, S.A. se subrogaba en el arrendamiento financiero de la máquina, que es trasladada a Mairena del Alcor, donde se ubica en una nave distinta de la Isorna Camacho, S.A. y anexa a la de Coincel.- El propio Sr. Juan, que continúa siendo avalista, junto con su familia, del arrendamiento financiero, se traslada a Mairena del Alcor para poner en marcha la máquina y supervisar su funcionamiento.- La adquisición de esta máquina, que fabricaba un producto con un contenido de celulosa muy superior a los pañales tradicionales, determinó que Isorna Camacho, S.A, en fechas que no constan, pidieran a las empresas suministradoras de celusosa Stora Cell Industria A.B. y Rauma Cell pedidos de tal producto superiores a los que venían haciendo antes.- 10.- El 1 de abril de 1991 los Sres. Luis Pedro y Juan Luis deciden que Isorna Camacho S.A. compre a Compañía Internacional de Celulosa, S.A. (Coincel) la máquina de fabricación de baberos desechables que no se contabilizó hasta el 12 de julio, fue de 43.383.782 pesetas, que con el IVA subían a 48.589.836 pesetas. El mismo día se contabilizan en el libro diario, como haber de Coincel, 764.765 pesetas con cargo a la cuenta "Instalaciones", 672.000 pesetas con cargo a "Útiles y herramientas", 46.816 pesetas con cargo a "Mobiliario y enseres", 828.800 pesetas de nuevo con cargo a "Útiles y herramientas" y 100.000 pesetas con cargo a "Elementos de transporte" por la compra de un vehículo Citroën.- El día 15 de julio se contabiliza un pago a Compañía Internacional de Celulosa, S.A. de 2.500.000 pesetas por medio de un talón del Banco Urquijo Unión, y el día 17 de julio otro de 3.590.675 pesetas por medio de un talón del Banco Pastor, y más tarde, el 31 de agosto, se le hacen efectivos, por medio de dos pagarés y dos talones contra la cuenta de la sociedad en el Banco Pastor, 16.000.000 pesetas.- 11.- En los meses de mayo, junio, julio y agosto de 1991 tuvo entrada en España la celulosa pedida. Entre los meses de junio, julio y agosto el agente de aduanas d. Evaristo despachó por el puerto de Pasajes por cuenta de Isorna y Camacho, S.A. un total de 350 toneladas procedentes de Stora Cell, mientras que en los meses de mayo, junio y julio entraron por carretera, por la aduana de Irún, 441 toneladas remitidas por Rauma Cell y que fueron despachadas por la agencia Sucesor de Viuda e Hijos de J. Tellechea, que también es del Sr. Bernardo.- No constan las fechas de pedido de estos suministros, aunque sí hay constancia de que el primero de los envíos por vía marítima, cuya fecha de admisión en aduanas fue el 30 de mayo de 1991, llegó al puerto de pasajes en el buque Bakengracht el 29 de abril del mismo año, y los restantes fueron descargados en dicho puerto por el vapor Bataafgracht el día 22 de mayo y por el Browersgracht el 18 de junio.Consta igualmente que dicho buques habían sido cargados en el puerto sueco de Gävle el 19 de abril, 13 de mayo y 6 de junio respectivamente. Los camiones con celulosa procedente de la empresa finlandesa Rauma Cell llegaron a Irún los día 6 y 7 de junio; 4, 10, 12, 24 y 26 de julio y 2, 5 y 8 de agosto y consta que habían seguido en su mayor parte un trayecto inicial por vía marítima entre los puertos finlandeses de Rauma y Turku y los alemanes de Brema y Lubeca, con fechas de embarque el 12 de abril, 31 de mayo, 18 de junio y 1, 2, 17, 19 y 26 de julio. Hay otros embarques posteriores, de agosto, que corresponden a operaciones no completadas.- Las facturas de estos suministros, que ascienden a 34.922.713 pesetas en el caso de Stora Cell Industria A.B. y de 31.717.208 en el de Rauma Cell, que debían haber sido abonadas, según lo convenido a Stora Cell a 90 días de las fechas de factura (fechadas el 16 y 28 de mayo, el 5 y 25 de junio y el 1 de agosto), y a Rauma Cell a los 60 días de las facturas (fechadas el 31 de mayo, 4 de junio, 1, 1, 17, 19 y 26 de junio y 5 de agosto), no fueron satisfechas, no lo han sido aún.- También se despachó por la aduana de Irún por la agencia Suc. Vda. E hijos de J. Tellechea un pedido de láminas de plástico para bragas-pañales de la firma sueca Fiberweb y por la de La Jonquera, por el agente D. Carlos Alberto, por cuenta del Sr. Bernardo, que fue quien facturó, un camión con cintas adhesivas para pañales procedente de la firma alemana Koester GMBH y un pedido de láminas de plástico para bragas-pañales procedente de la firma suiza Exten, S.A.- Con anterioridad a estos suministros, en los meses anteriores del año 1991 tales agencias sólo habían despachado la importación de 75 toneladas de celulosa en los meses de febrero y marzo.- Los derechos aduaneros e impuestos de estas importaciones fueron adelantados por las agencias, lo que generó, junto con los demás gastos y el pago de los servicios de éstas, una deuda probada de 9.986.386 pesetas a favor del Sr. Bernardo.- 12.- El 10 de junio de 1991 se celebró una Junta General de Accionistas en la que se declaró desembolsado el 70% restante, 10.150.000 pesetas) del capital suscrito de la ampliación llevada a cabo en 1989 (hecho núm. 2). El Sr. Juan Luis, como representante de la sociedad, compareció ante Notario el 15 de julio siguiente y formalizó esta declaración, según la cual se habían llevado a cabo los siguientes desembolsos: Dª Rosario, 4.784.500 pesetas.- D. Felix: 2.772.000 pesetas.- D. Ángel, 1.025.500 pesetas.- D. Oscar, 840.000 pesetas.- D. Juan Luis: 420.000 pesetas.- D. Mariano: 308.000 pesetas.- Con la declaración se acompañaban los resguardos de ingresos bancarios en efectivo por tales cantidades en la cuenta de la sociedad en el Banco Bilbao- Vizcaya, sucursal de El Viso del Alcor, si bien las cantidades ingresadas habían sido extraídas de la cuenta corriente de Isorna Camacho, S.A. en el Banco Urquijo Unión.- A la Junta General de accionistas concurrieron la totalidad de los accionistas de la sociedad que, en ese momento eran: Dª Rosario, propietaria de 1.369 acciones (24,89% del capital), que también asiste como representante de sus hijos menores Juan Alberto y Estefanía , hijos también de d. Luis Pedro, propietarios de 1.479 acciones (26,89%). La Sra. Rosario representaba, pues, a más de 50% del capital social.- D. Felix, propietario de 792 acciones (14,4%).- D. Ángel, propietario de 611 acciones (11,10%).- D. Oscar, propietario de 500 acciones (9,09%).- D. Juan Luis, propietario de 431 acciones (7,83%) y D. Mariano, propietario de 318 acciones (6,78%).- 13.- El 30 de junio de 1991 se celebraba una Junta General Extraordinaria de Isorna Camacho, S.A. en la que D. Luis Pedro y D. Juan Luis renuncian a sus cargos de Consejeros- Delegados solidarios y se nombran nuevos consejeros de la sociedad, con lo que el Consejo queda constituido con D. Felix como DIRECCION000, D. Ángel como Secretario, y D. Juan Luis, D. Oscar y D. Mariano como vocales. En la misma reunión se nombró DIRECCION001 a D. Clemente, no accionista, a quien se contrató como profesional por cuenta ajena, confiriéndole amplios poderes de gestión, que se inscribieron en el Registro Mercantil.- 14.- A diferencia de lo que ocurrió con despachos aduaneros anteriores, en que Isorna y Camacho, S.A. remitía al Sr. Bernardo, contra factura, cheques por el importe de ésta, en esta ocasión, a petición, del cliente, el agente admitió que Isorna y Camacho, S.A. aceptara y le remitiera como pago de las facturas emitidas las siguientes letras de cambio:

   Fecha factura Importe Libramiento de letra Importe Vencimiento

   30.050.91 (Tell) 443.069 1.8.91 2.000.000 1.10.91

   7.6.91 (Tell) 1.000.701 2.000.000 15.10.91

   7.6.91 (Tell) 383.352 124.393 15.10.91

   7.6.91(S) 345.829

   7.6.91(S) 320.807

   26.6.91(Tell) 385.089

   26.6.91 (Tell) 901.106

   4.7.91 (Tell) 344.440

   10.7.91 (Tell) 331.958 28.8.91 1.687.991 15.10.91

   10.7.91 (Cas) 346.027

   12.7.91 (Tell) 330.446

   24.7.91 (Tell) 352.190

   26.7.91 (Tell) 327.370

   2.8.91 (Tell) 338.239 30.8.91 2.000.000

   2.000.000

   174.002 1.11.91

   25.11.91

   25.11.91

   5.8.91 (Tell) 525.078

   8.8.91 (Tell) 340.545

   8.8.91 (Tell) 326.005

   10.8.91 (Cas) 956.420

   5.8.91(S) 922.170

   5.8.91 (S) 765.545

   NOTA: En la primera columna se consigna el agente, con las abreviaturas Tell (Sucesor de Viuda e Hijos de J. Tellechea), S (Bernardo) y Cas (Carlos Alberto).- Estas letras, cuyo importe total era el ya señalado de 9.986.386 pesetas, fueron devueltas a sus vencimientos. Estas devoluciones generaron unos gastos bancarios de 301.797 pesetas.- Quedaron igualmente impagadas facturas emitidas por el Sr. Bernardo (facturas números 45.956, 45969, 46.092 y 46.076) por importe de 1.334.195 pesetas, que se ignora a qué operaciones corresponde.- El importe total de la deuda que el Sr. Bernardo reclama de Isorna y Camacho, S.A. asciende a 11.887.685 pesetas.- La decisión de pedir el libramiento de las letras fue adoptada por el Sr. Clemente, ante las dificultades de tesorería que ya se manifestaban.- 15.- El recibo de agosto del arrendamiento financiero de la máquina de fabricación de bragas-pañal, que vencía el 24 de dicho mes, resultó impagado, lo que motivó la reclamación de la financiera.- Ante ello, y dadas las dificultades existentes para continuar abonando las cuotas, los gestores comunes de ambas sociedades decidieron que Coincel, S.A. se subrogara en el arrendamiento financiero de la máquina, sin variación de su ubicación física en la nave de Isorna, lo que aceptó la financiera Banleasing, S.A..- En el contrato, formalizado el 10 de septiembre de 1991, intervino D. Luis Pedro como representante tanto de Isorna Camacho, S.A. como de Coincel. Según el contrato celebrado quedaban pendientes 29 cuotas mensuales de 1.328.151 pesetas cada una, lo que hacía un total bruto de 38.516.379 pesetas D. Juan, su esposa y sus padres continuaron siendo fiadores de la totalidad de la operación. Antes, el 2 de octubre, Coincel se había hecho ya cargo del pago del recibo impagado de agosto, y luego se lo cargó en cuenta a Isorna Camacho, S.A., ya suspensa; en 6 de julio de 1992, por un importe total, con intereses, de 1.401.061 pesetas.- A partir de este momento la producción de braga-pañal se realizaba a nombre de Coincel con la máquina en la ubicación señalada y con celulosa que le vendía Isorna Camacho, S.A., parte de la cual se imputó al precio de adquisición de la máquina de baberos desechables, in que se haya probado el precio de esta transferencia de materia prima. Constan, sí, anotaciones contables de venta de materias primas de Isorna Camacho (Iscasa) a Coincel entre el 30 de agosto y el 30 de septiembre de 1991, por importes de 20.176.971 pesetas (30/8), 12.131.190 pesetas (28/9), 13.506.489 pesetas (28/9) y 7.244.920 pesetas (30/9), o sea, por un total de 53.059.570 pesetas.- El producto lo comercializaba Isorna Camacho, S.A..- 16.- Ese mismo día 10 de septiembre de 1991 se reúnen en Junta General Extraordinaria los accionistas de Campañía Internacional de Celulosa, S.A., D. Felix, D. Luis Pedro, D. Oscar, D. Ángel y D. Juan Luis y acuerdan que estos cuatro últimos vendan sus acciones a D. Felix, hijo del primero. Consta que la venta de las acciones de D. Oscar a D. Felix se formaliza el 16 de septiembre, y que las acciones se venden a la par, con lo que los Sres. Felix, padre e hijo, se quedan desde ese momento como únicos accionistas.- El 1 de diciembre de 1991 se formalizó una reunión del Consejo en que todos los Consejeros renunciaban a sus cargos y se nombraba DIRECCION002 de la Sociedad a D. Felix, hijo del anterior.- Posteriormente, el 6 de junio de 1992, se decidió transformar la Sociedad en Limitada, inscribiéndose como Compañía Internacional de Celulosa, S.L., con la misma administración.- 17.- El 12 de septiembre el Sr. Juan firma un documento en el que se dice que, como consecuencia de gastos y pagos efectuados por Isorna Camacho, S.A., tanto él como Indefesa, S.L., a la que representa, reconocen de forma solidaria deber a Isorna Camacho, S.A. la cantidad de 11.000.000 de pesetas, que se dice que se pagará a un mínimo de 50.000 pesetas mensuales.- El documento, firmado por el Sr. Clemente el 20 de septiembre en la Consejería de Economía y Hacienda de La Junta de Andalucía para la liquidación del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Esta cantidad se anota en la contabilidad de la empresa como crédito a su favor, y por tanto como parte del activo.- El mismo día 12 de septiembre, D. Luis Pedro, como representante de Coincel, suscribe otro documento con el Sr. Juan, en el que afirma que el 10de septiembre Coincel se había subrogado en el arrendamiento financiero concertado entre Banleasing, S.A. e Indefesa, S.L., que la fabricación de braga-pañal se llevaría a cabo por Coincel bajo la dirección del Sr. Juan, quien también se comprometía a la cesión de determinadas marcas de pañales (de las que era titular su padre) y que como compensación Coincel le pagaraí un total de 31.000.000 de pesetas hasta la expiración del contrato con Banleasing, S.A.- 18.- El 30 de septiembre de 1991 se reunieron todos los accionistas de la sociedad Isorna y Camacho, S.A. en Junta General Extraordinaria y decidieron por unanimidad solicitar suspensión de pagos.- La solicitud se presentó en el Juzgado de 1ª Instancia de Carmona el 8 de octubre de 1991.- En la misma junta se designó a D. Clemente para que representara a la sociedad en el expediente de suspensión, con facultades de negociación y aprobación de convenios y se autorizó también a D. Felix para que realizara todos los actos necesarios para llevar a cabo los acuerdos adoptados.- Con la solicitud se acompañó una lista de acreedores cuyos créditos ascendían a un total de 256.946.360 pesetas y se acompañaba un balance con un activo total de 322.701.173 pesetas, en las que se incluían 155.122.000 pesetas en existencias. En la lista de acreedores figuraba Stora Cell, con un crédito de 34.922.713 pesetas, Rauma Cell, con un crédito de 31.727.208 pesetas, y D. Bernardo, con un crédito de 10.944.393 pesetas. No figuraba, sin embargo, la Compañía Internacional de Celulosa, S.A., (Coincel) como acreedora ni como deudora.- Al solicitar la suspensión se proponía el pago de la totalidad de los créditos en tres años.- El Juzgado tuvo por solicitada la suspensión el 10 de octubre de 1991 y acordó la intervención de todas las operaciones de la entidad.- 19.- El mismo día 8 de octubre de 1991 la sociedad cancelada, mediante el abono al Banco Pastor de 20.834.000 pesetas de principal y 804.569 pesetas de intereses, un crédito que le había sido concedido por esta entidad el 15 de enero de 1991, por importe de 25.000.000 pesetas para "lanzamiento de nuevo producto" y que vencía el 15 de enero de 1994, aunque en el contrato figuraba una cláusula, la 8ª, que facultaba al banco para resolver anticipadamente el contrato y reclamar su importe al titular y avalistas en varios supuestos, entre ellos el de solicitud de suspensión de pagos. El crédito estaba avalado personalmente por D. Felix y su esposa D.ª María Antonieta. Los 21.638.569 pesetas pagados al Banco Pastor para la cancelación del crédito se contabilizaron en el libro diario en el haber de la Compañía Internacional de Celulosa, S.A. (Coincel), por cuya cuenta se había hechos el ingreso.- 20.- El 26 de noviembre de 1991 D. Clemente elaboró el balance definitivo que recogía un activo de 295.388.769 pesetas y un pasivo de 237.520.696 pesetas. En el informe de los interventores, aprobado por mayoría (el interventor acreedor disintió y expuso sus discrepancias y dudas en un dictamen complementario), el activo se redujo a 288.530.719 pesetas, entre las que se incluían unas existencia valoradas en 120.512.339 pesetas, entre las que se incluían unas existencias valoradas en 120.512.339 pesetas, comprobadas por los interventores por muestreo; por su parte, el pasivo se elevaba a 257.006.090 pesetas, con un superávit en todo caso de 31.524.629 pesetas. El Juez de 1ª Instancia, por auto de 1º de junio de 1992, declaró a la sociedad en estado de suspensión de pagos e insolvencia provisional.- 21.- El 3 de septiembre de 1992 la Junta General de Acreedores de la suspensión aprueba por amplia mayoría el convenio propuesto por la representación de Isorna Camacho, S.A.- El convenio de la entidad suspensa se comprometía a satisfacer la totalidad de los créditos en el plazo de 3 años, sin intereses, a razón de un 30% el primer año, un 30% el segundo y un 40% el tercero.- Para asegurar el cumplimiento del convenio, se nombró una comisión de acreedores, integrada por Stora Cell, Rauma Cell y Badrinas, S.A. Esta comisión quedó expresamente facultada para que, en cualquier momento, tras examinar en profundidad si la empresa era o no viable, pudiera decidir, en caso negativo, la liquidación y realización de sus bienes para el pago a los acreedores, constituyéndose en Comisión Liquidadora.- La Comisión igualmente se constituía en el único órgano de gobierno y administración de Isorna Camacho, S.A. hasta el total cumplimiento del convenio.- El convenio fue aprobado por el Juzgado por auto de 27 de octubre de 1992.- 22.- El 20 de octubre de 1992 tuvo lugar la primera reunión de la Comisión Liquidadora.- En ella el gerente, Sr. Clemente, informó a la Comisión de la escasa viabilidad de la empresa y su opinión de que lo procedente era la liquidación. La Comisión, tras informarse de la situación de la empresa, acordó constituirse en Comisión Liquidadora, presidida por D. Ismael, representante de Stora Cell, y formada también por D. Germán, representante de Rauma Cell como Secretario D. Pedro Antonio, representante de Badrinas, S.A., como vocal.- 23.- La Comisión liquidadora no formó inventario de las existencias de la empresa ni de su valor. Sí comprobó que no estaba toda la celulosa que había sido adquirida a Stora Cell y Rauma Cell, la cual había sido en parte consumida en la fabricación de productos durante el período de tiempo transcurrido entre la suspensión y la liquidación y otra parte había sido transferida a la Compañía Internacional de Celulosa, S.A. (Coincel) en pago de la máquina de fabricación de baberos adquirida.- El único dato del que tenemos constancia, en este sentido, es que n el inventario levantado con fecha 3 de enero de 1992, las existencias de celulosa almacenadas se valoran en 22.515.264 pesetas, de los que 19.793.500 pesetas estaban formados por celulosa química de 50 cm., del tipo de la adquirida a Stora Cell y Rauma Cell.- Tampoco se han rendido cuentas de la liquidación. No se sabe, por tanto, qué bienes había cuando los liquidadores se hicieron cargo de las empresas ni cuáles hay en la actualidad. Sí consta que se han realizado bienes, existencias y productos terminados y que se han pagado salarios e indemnizaciones por despido. La celulosa que quedaba tras estas realizaciones se ha vendido como deshecho.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a D. Luis Pedro, a D. Felix, a D. Juan Luis, a D. Ángel, a D. Oscar, y a Dª Rosario, como autores de un delito de alzamiento de bienes, a las siguientes penas: A D. Luis Pedro y a D. Juan Luis, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.- A D. Felix, D. Ángel, d. Oscar y D.ª Rosario, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.- Condenamos a cada uno de ellos al pago de 1/12 de las costas causadas.- Le condenamos igualmente a cada uno de ellos a reintegrar a la masa de acreedores de Isorna Camacho, S.A. las cantidades siguientes: D.ª Rosario, veintiocho mil setecientos cincuenta y cinco euros con cuarenta y dos céntimos (28.755,42¤).- D. Felix, dieciséis mil seiscientos sesenta y tres euros con treinta y ocho céntimos (6.163,38¤).- Dl Juan Luis, dos mil quinientos veinticuatro euros con veinticinco céntimos (2.524,25¤).- D. Oscar, ochocientos cuarenta y un euros con cuarenta y dos céntimos (841,42¤).- Sin perjuicio de estas cuotas, cada uno de ellos responderá solidariamente con los demás del total de la responsabilidad civil, que asciende a cincuenta y cuatro mil novecientos cuarenta y cuatro euros con cincuenta y tres céntimos 534.944.53¤), cantidad total de la que también responderá solidariamente D. Luis Pedro.- Estas cantidades devengarán desde esta fecha el interés legal incrementado en dos puntos.- Absolvemos a D. Luis Pedro, a D. Felix, a D. Juan Luis, a D. Ángel y a D. Oscar del delito de estafa que se les imputa y a D. Clemente del delito a él imputado de alzamiento de bienes, y declaramos de oficio 5/12 partes de las costas procesales.- Acordamos reclamar con urgencia del Juzgado de instrucción la remisión de las piezas de responsabilidad civil, terminadas conforme a derecho.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las acusaciones particulares Bernardo y Agencia de Aduanas Sucesor de Viuda e Hijos de Tellechea y por los condenados Juan Luis, Rosario y Luis Pedro, Ángel y por Felix que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los recurrentes Bernardo y de la Agencia de Aduanas Sucesor de Viuda e Hijos de Tellechea basa su recurso de casación, al amparo del artículo 849.2º LECrim en la existencia de error en la apreciación de la prueba.

5. - La representación del recurrente Juan Luis basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley, con base en el número 1 del artículo 894 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como delito de alzamiento de bienes, sin que en los declarados probados consten los elementos descritos en el propio fundamento decimoctavo de la misma, en sus apartados b), c) y d) para configurar el tipo penal del artículo 519 del Código penal, texto refundido de 1.973, que resulta infringido por aplicación indebida.- Tercero. Infracción de ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del tribunal juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - La representación de los recurrentes Rosario y Luis Pedro basan su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por indebida aplicación del artículo 519 del Código penal de 1973.

7. - La representación del recurrente Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículo 519 del Código penal de 1973 y los artículos 12.1º y 14.1º del mismo texto legal.

8. - La representación del recurrente Felix basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Segundo. Indebida aplicación del artículo 519 del Código penal, al condenar al recurrente como autor de un delito de alzamiento de bienes, toda vez que en dicho relato fáctico no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal.- Tercero. Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

9. - Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

10. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de julio de 2004.

Recurso de Bernardo y Agencia de Aduanas Sucesor de Viuda e Hijos de Tellechea

Invocando el art. 849,2º Lecrim, se ha denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba. El fundamento de la impugnación se cifra en que los recurrentes discrepan de la forma en que la sala de instancia ha valorado los datos de la causa relativos a la adquisición de celulosa. El tribunal ha entendido que tanto porque existió una significativa separación temporal entre la fecha de los pedidos de ese producto y la solicitud de suspensión de pagos, como porque estima acreditado en ese periodo un incremento objetivo de la actividad empresarial, no puede decirse probada la concurrencia de una intención de defraudar a los proveedores y, consecuentemente, tampoco a quienes asumieron los gastos de los despachos aduaneros.

Los que recurren argumentan que los pedidos fueron desproporcionados y, asimismo, señalando, como sugestivos de que existió verdadero ánimo defraudatorio, los datos de que Isorna y Camacho compró la máquina de fabricación de baberos desechables, a sabiendas de su escaso rendimiento y, en cambio, traspasó la de braga-pañal -la "buena"- a Coincel. E igualmente llaman la atención sobre el hecho de que la compra de celulosa, que dio lugar a los correspondientes despachos aduaneros, continuó hasta un mes antes de la suspensión de pagos y días antes de desprenderse de la segunda de las máquinas aludidas, algo que evidenciaría la falta de intención de hacer uso de ese material.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por tanto, tiene razón el Fiscal cuando postula la inadmisión del recurso, en vista de que las facturas emitidas por los proveedores de celulosa y las que lo fueron por el despacho aduanero de los cargamentos, sólo acreditan la existencia de las operaciones de compraventa y la identidad de quienes intervinieron en ellas, así como que la importación de la mercancía dio lugar a los correspondientes trámites por parte de los recurrentes. Por tanto, ninguno de esos documentos contiene algún aserto que, por sí mismo, pudiera poner de manifiesto la falta de verdad de cualquiera de los que constituyen los hechos probados.

Por otra parte, ni siquiera examinando el presente motivo bajo el prisma del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, sería posible dar la razón a quienes lo formulan. Pues la Audiencia Provincial -en una sentencia ejemplar por su rigor en el tratamiento del material probatorio- ha tomado en consideración elementos de juicio que confieren pleno fundamento racional a su decisión. Estos son: de una parte, el aludido lapso de tiempo, en lo que se refiere al grueso de los pedidos; y, de otro lado, el muy significativo incremento de la actividad empresarial y de las cifras de ventas, examinados con el necesario pormenor en los folios 33 y 34 de la resolución objeto de examen. De donde resulta que el modo de proceder que se expresa en la realización de aquellos encargos guarda razonable relación con esos últimos datos.

Cierto es que la estrategia mercantil que sugieren todos estos elementos de juicio pudo haber sido errónea, a tenor de una valoración objetiva de las expectativas de viabilidad de la empresa. Pero tampoco esto escapa al análisis de la sala, pues, incluso valorándola como una suerte de "fuga hacia delante", poco prudente, seguiría faltando en tal conducta el elemento intencional necesario para calificarla de intencional o dolosa, a los efectos del delito de estafa. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Recurso de Juan Luis

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, por Bernardo y Agencia de Aduanas Sucesor de Viuda e Hijos de Tellechea, y cada uno de los interpuestos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Juan Luis, Rosario, Luis Pedro, Ángel y Felix interpuestos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dos, dictada en la causa seguida por delito de alzamiento de bienes y estafa.

Se condena a los recurrentes al pago de las costas causadas en la sustanciación de sus recursos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Sevilla, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala y reclámese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.