STS 467/2006, 3 de Abril de 2006

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2006:2391
Número de Recurso219/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución467/2006
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOAQUIN GIMENEZ GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Cesar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección I, por delitos de alzamiento de bienes y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Misericordia García; siendo parte recurrida Juan Manuel, (en concepto de Acusación Particular), representado por el Procurador Sr. Sanz Aragón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/01, seguido por delitos de alzamiento de bienes y estafa, contra Cesar y Jose Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección I, que con fecha 17 de Octubre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declaran, que D. Juan Manuel planteó juicio ejecutivo reclamando 177.098 ptas. de principal y 90.000 ptas. presupuestadas para intereses y costas contra Cesar, para hacer efectivo su crédito plasmado en una letra de cambio aceptada por éste por importe de 166.000 ptas., que no había sido atendida a su vencimiento. Tal procedimiento se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Murcia, con el número 570/97, en el transcurso del cual se extendió diligencia de embargo con una vecina el 22 de septiembre de 1.977 sobre saldos de diversas cuentas corrientes, devoluciones de IRPF y pensión del INSS (en cuanto a todos estos bienes con resultado negativo) y sobre unas armas, pero el Juzgado, por providencia de 7 de octubre de 1.977, consideró que tales armas no estaban embargadas, al no especificarse su clase.- Con fecha 3 de octubre de 1.997 se había dictado sentencia mandando seguir adelante la ejecución.- A instancia del ejecutante se dirigió oficio a la Intervención de Armas de la Guardia Civil interesando datos de identificación de las armas (folio 28), que fue contestado en el sentido de que aparecían las siguientes como de la titularidad del Sr. Juan Manuel (folio 186): una escopeta Miroku, número 712.730, otra Mundial, nº. NUM000, una carabina Destroyer, nº. NUM001, un rifle Tikka, nº NUM002 y otro rifle Malmet, nº. NUM003, lo que determinó la mejora del embargo para hacerlo extensivo a tales objetos, acordándose así por auto de 19 de noviembre de 1.997 (folio 188 y 189), si bien no pudo llevarse a cabo la diligencia de retirada de armas al no ser localizado el ejecutado en su domicilio (folio 190).- El 15 de diciembre del mismo año comparece en el Juzgado el ejecutado que reconoce que la sentencia se le ha notificado el día 11 anterior, anunciando que interponía contra la misma recurso de apelación, y solicitando Abogado de oficio (folio 192). Tras los oportunos trámites, el 5 de diciembre de 1.998 se dictó sentencia en segunda instancia desestimando el recurso (folios 222 a 225). Es cuando va a ejecutarse dicha sentencia con embargo de bienes el 22 de febrero de 1.999, cuando se hace constar en la diligencia correspondiente que la casa está deshabitada y con signos de haber sufrido un incendio (folio 229). Tras conocerse un nuevo domicilio, el actual, se acuerda por providencia de 5 de marzo de 1.999 practicar nueva diligencia de embargo, entre otras de las armas comentadas (folio 231), extendiéndose la misma el 17 de ese mes y año (folio 233) momento en el que el ejecutado dice que, salvo la escopeta Miroku, que niega tener en su poder, el resto de las armas no están a su nombre sino al de su hijo, Jose Luis, constando que fueron traspasadas del padre al hijo la escopeta Mundial y los rifles Destroyer y Tikka el 25 de mayo de 1.998, en tanto que el rifle Malmet número NUM003 aparece vendido a la armería Campo Verde el 8 de octubre de 1.987 (folio 343), y que dicha armería lo vendió, bajo la denominación de rifle marca Sako, con igual calibre (30-06) y número de arma ( NUM003) a su hijo el 24 de septiembre de 1.998 (folio 133), si bien en el libro registro del establecimiento aparece una salida de un arma no especificada a favor del hijo el 24-10-98 (folio 345), aunque el número 10 correspondiente al mes aparece rectificado. Todo ello se hizo actuando ambos acusados de mutuo acuerdo, con la intención de alejar del patrimonio del deudor los únicos bienes que aparecían a su nombre y así frustrar los derechos del acreedor. Consta que el hijo obtuvo las licencias de armas el 6 y 7 de mayo de 1.998. En esa misma diligencia de embargo también se traba un televisor marca Daewu y un vídeo marca VC-M26, aparte de otros bienes (dos vehículos, una finca y pensión INSS), aunque respecto a estos últimos no se consiguió hacer efectivo el embargo al no aparecer como de la propiedad del embargado.- Finalmente, se procedió a la remoción de los dos únicos bienes embargados (el televisor y vídeo), y en la diligencia levantada al efecto el 19 de mayo de 1.999 (252 a 254) se aporta por otro hijo del ejecutado una nota de la tienda donde se habían comprado en la que consta que dichos objetos eran de la titularidad de Jose Luis.- La referida nota la obtuvo Cesar en la tienda Electrodomésticos Andorra, donde los había comprado personalmente, tras la diligencia de embargo de 17 de marzo de 1.999, pidiendo a la encargada del establecimiento, Amparo, que le extendiera ese documento a nombre de su hijo, a lo que la citada señora accedió, sin conocer los fines del solicitante.- Con el citado documento el hijo, Jose Luis, de acuerdo con su padre, con la finalidad de inducir a error al Juzgador y evitar la efectividad del embargo, planteó una demanda de tercería de dominio sobre tales bienes, que valora en 138.400 ptas., incoándose por ello el juicio de cognición 478/99 en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Murcia, que quedó paralizado a consecuencia de esta causa penal.- De las cuatro armas que pasaron a la titularidad del hijo, consta que el rifle Destroyer se vendió el 13-11-00 en la armería Campo Verde (folio 346), el Rifle Sako (coincidente en calibre y numeración del arma con el denominado inicialmente rifle Malmet), se vendió el 12-11-01 a la armería del Carmen (folio 6 de la Pieza de Responsabilidad Civil) y el rifle Tikka se vendió en la armería Madrid Jaén el 6-6-02 (folio 7 de la Pieza de Responsabilidad Civil). También aparece vendida una escopeta Mundial en esta última el mismo día, pero su numeración no coincide con la que recibió del padre.- SEGUNDO.- La declaración de los hechos probados tiene como soporte el conjunto de las pruebas practicadas, fundamentalmente las documentales consistentes en los testimonios de los procedimientos civiles, y el reconocimiento que hacen las partes de hechos básicos, si bien la intencionalidad de los acusados se deduce de determinados datos que posteriormente se explicarán". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que de conformidad plena con la Acusación Pública, y parcialmente con la Particular, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesar y a Jose Luis como autores de un delito consumado de alzamiento de bienes por el que venían acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles las penas, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como condenándole al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.- Ambos acusados deberán indemnizar solidariamente frente al perjudicado, D. Juan Manuel, y por mitad entre sí, en el importe de la deuda que se ejercitaba en el juicio ejecutivo (principal, intereses y costas) hasta el límite que represente el valor de las armas, que habrá de establecerse en ejecución de sentencia.- Se ABSUELVE a ambos acusados del delito de estafa procesal en grado de tentativa del que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.- Particípese esta sentencia esta resolución al Juzgado de Primera Instancia numero Dos de Murcia, donde están paralizadas las actuaciones de tercería de dominio que se siguen como juicio de cognición 478/99, para que se proceda a dictar la correspondiente resolución.- Dedúzcase testimonio de los folios 31, 125 a 133, 257, 336, 339 a 348, del acta del juicio y de esta sentencia y remítase al Juzgado de Instrucción para que se investigue el posible delito de falso testimonio en que ha podido incurrir el testigo Gaspar.- Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados.- Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes, pasando la causa a informe del Ministerio Fiscal y Acusación Particular sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cesar, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando UN UNICO MOTIVO:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal denuncia infringidos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia, se remite al art. 24 de la C.E .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Enero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 17 de Octubre de 2003 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Murcia condenó a Cesar y a su hijo Jose Luis, como autores de un delito de alzamiento de bienes a la pena de dos años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que en el marco de un juicio ejecutivo instado contra Cesar, se acordó un embargo de los saldos en cuentas corrientes y otros efectos, en concreto unas armas. Dictada sentencia, y a instancia del ejecutante se dirigió oficio a la Intervención de armas de la Guardia Civil interesando la identificación de las armas, lo que así se cumplimentó apareciendo en el factum debidamente identificadas las cuatro armas de fuego, cuya titularidad pertenecía a Cesar, si bien no pudo llevarse a cabo la retirada de las armas al no ser localizado el recurrente en su domicilio. Instado por el ejecutado recurso de apelación, y desestimada ésta, al ejecutarse la sentencia sobre los bienes embargados y conocerse el nuevo domicilio del recurrente, se acuerda nueva diligencia de embargo sobre las mismas armas, resultando que de las armas expresadas, uno de ellos negó tenerla en su poder, y dos rifles los había vendido a su hijo Jose Luis y otro lo había vendido a una armería.

Estas operaciones se efectuaron con el fin de eludir del patrimonio del ejecutado los únicos bienes que aparecían a su nombre, frustrando de esta forma los derechos del acreedor, actuando ambos condenados de mutuo acuerdo. Con la misma finalidad, en relación a un televisor y un vídeo también embargados, se presentó justificante de que tales efectos eran de su hijo Jose Luis, facturas que se consiguieron tras permanecer en la tienda donde los había comprado y solicitando de la encargada, ajena a todo, que extendiera factura a nombre de su hijo. Esta acción la efectuó Cesar después de la diligencia de embargo en que se acordó el embargo de dichos efectos. Fue en base a esa factura que se formalizó tercería de dominio sobre tales bienes con el fin de inducir a error al Juzgado provocando la paralización de la causa penal.

Las armas que pasaron, de la forma expuesta, a titularidad de Jose Luis, fueron vendidas por éste a diversas armerías.

Segundo

Se ha formalizado recurso de casación por parte de Cesar, habiendo desistido su hijo Jose Luis del inicialmente recurso anunciado.

El recurso de Cesar aparece formalizado a través de un único motivo, bien que en él se acumulen tres denuncias que en buena técnica casacional hubieran exigido un tratamiento individualizado.

Se denuncia error en la valoración de las pruebas en las que incurrió el Tribunal sentenciador, basado en prueba documental. Se denuncia infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y, finalmente, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Analizaremos las tres denuncias por separado.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo --.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

El recurrente trata de afirmar que no existió el delito de alzamiento de bienes porque existían otros bienes sobre los que el ejecutante podría haber hecho efectivo su derecho si hubiese sido más diligente, y a tal efecto cita en apoyo de su tesis diversa documental respecto de la que se dice que el Tribunal sentenciador "....no le otorgó ningún valor....". En concreto cita los siguientes documentos:

  1. Albarán de entrega acreditativo de la existencia de una cafetería propiedad del recurrente.

  2. Factura por la compra de una mercancía de helados a nombre de la esposa del recurrente, Elsa, propietaria de un kiosko y casada en régimen de sociedad de gananciales.

  3. Nómina de la esposa derivada de su trabajo como cocinera de una escuela pública.

El Tribunal sentenciador dio cumplida respuesta a las cuestiones que ahora suscita nuevamente el recurrente. En efecto, en el F.J. primero se razona rechazando toda potencia acreditativa a los documentos indicados para tener por cierta la existencia de otros bienes, alegando que los pretendidos documentos "....son meras fotocopias de un albarán y de una factura de compra de helados, está a nombre de Elsa, que nada prueban sobre la titularidad real de los negocios....".

En relación a cual fuera el régimen económico-matrimonial de la esposa del recurrente, se afirma en la sentencia que nada consta al respecto pues no se aportó la documentación precisa al efecto. Por lo demás, tal dato se estima intranscendente ya que el delito de alzamiento no exige insolvencia total y absoluta del que oculta los bienes, o dicho más claro no hace falta perseguir por doquier donde pueden existir más bienes, pues por la técnica de ocultación que es la acción vertebral del delito, de exigirse tal pesquisa, se llegaría a la consideración de este delito como de imposible existencia.

En este control casacional, verificamos la corrección de las valoraciones y decisiones adoptadas por el Tribunal sentenciador, tanto en cuanto a la falta de potencia acreditativa de los documentos citados en el recurso, como la irrelevancia del régimen económico matrimonial. Por lo demás, es obvio que no le corresponde al acreedor la carga de agotar el procedimiento de búsqueda de bienes sobre el que tratar embargo y posterior ejecución. Como es reiterada doctrina de esta Sala, el delito de alzamiento consiste en una actuación sobre bienes propios, destinada mediante su ocultación, --lo que lo constituye en un delito de tendencia--, a aparecer real o aparentemente como insolvente, parcial o totalmente frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito de frustrar los créditos que pudieran satisfacerse con sus bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio de los acreedores pertenece a la fase de agotamiento del delito, no a la de ejecución que debe estimarse consumada con la tendencia al ocultamiento. Existe, pues, un adelantamiento de las barreras de protección -- SSTS 1253/2002 de 5 de Julio, 1347/2003 de 15 de Octubre , entre otras--.

Esta primera denuncia debe ser rechazada, no existió error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal. Su rechazo arrastra a la segunda denuncia relativa al derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ya que tal denuncia no tiene contenido propio en el recurso formalizado, superponiéndose al error facti antes estudiado, ya que, en definitiva, el recurrente anuda la quiebra del derecho a utilizar los medios de defensa a la circunstancia de que el Tribunal haya valorado pero rechazado los elementos probatorios aportados que, en su tesis, acreditarían la inexistencia de insolvencia. Procede el rechazo de las dos primeras denuncias.

Tercero

Por lo que se refiere a la violación del derecho a la presunción de inocencia, en la propia argumentación de esta parte del motivo, se patentiza que lo que viene a denunciarse no es un vacío probatorio de cargo --que constituye la esencia de la quiebra del derecho a la presunción de inocencia-- sino que, más limitadamente se limita a cuestionar la valoración que de la prueba efectuó el Tribunal.

Como ya se ha dicho en más de una ocasión, todo enjuiciamiento es un decir y un contradecir -- SSTS 2207/2001 de 19 de Noviembre ó 500/2004 de 20 de Abril --, correspondiendo al Tribunal la valoración crítica --y por tanto razonada-- de toda la prueba de cargo y de descargo, hasta llegar a un juicio de certeza que si es de contenido incriminatorio se objetiva en la sentencia condenatoria.

El recurrente se limita a afirmar --página 4 de su recurso-- que "....la balanza del Tribunal no se ha inclinado en ningún momento en la posible inocencia de mi representado, sino más bien en su culpabilidad....", y ello en referencia a la venta de las armas que inicialmente pertenecían al recurrente. las que fueron embargadas y vendidas por éste, reconociendo que tal venta lo fue por la mala situación económica, lo que, se reconoce, no fue obstáculo para que posteriormente fueran adquiridas por su hijo, Jose Luis, y en lo referente a la tercería de dominio suscitada por éste en lo referente al televisor y vídeo también embargados se alega que es normal que los hijos contribuyan a las cargas familiares cuando la familia cuenta con escasos recursos económicos.

Al respecto, la sentencia en el F.J. segundo descarta la pretendida verosimilitud de la venta de las armas a su hijo en base a tres datos a los que, significativamente no se refiere el recurrente: a) su hijo y también condenado pero no recurrente: Jose Luis, tenía a la sazón 19 años de edad, b) carecía de ingresos propios por declaración de su propio padre/recurrente, y c) finalmente hay una significativa proximidad e inmediatez de las fechas entre la obtención por él de la licencia de armas y el traspaso al mismo de la titularidad de las armas por él adquiridas.

En este control casacional verificamos la solidez de las conclusiones a que llega el Tribunal en relación al planteamiento defraudatorio concebido y ejecutado de consuno por ambos condenados, y lo mismo puede decirse respecto del planteamiento de la tercería de dominio, en relación al vídeo y al televisor, pues si el hijo carecía de ingresos propios al no tener trabajo, no hubiera podido hacer frente a su costo, ni tampoco parece razonable que una familia que se encontraba con escasos recursos económicos adquiera unos bienes como los citados que no pueden ser considerados de primera necesidad ni tampoco su precio era despreciable --138.400 ptas.-- debiéndose recordar que tales bienes fueron adquiridos por el padre, como así lo tiene reconocido, y fue sólo después del embargo de los mismos cuando tuvo lugar el hecho de la obtención de nueva factura a nombre del hijo para sostener la tenencia de dominio interpuesta.

En un sólo aspecto tiene razón --sólo de la perspectiva procesal-- sin incidencia en el resultado total. Es el relativo a la secuencia de que con posterioridad a la venta el recurrente se personó de nuevo en la tienda y solicitó una factura nueva a nombre de su hijo como así lo reconoció la propietaria del establecimiento Amparo. Este dato lo facilitó la propia Amparo en su declaración en sede judicial pero no acudió al Plenario, por lo que no puede tenerse en cuenta como elemento probatorio de cargo y en tal sentido no debió haberse incluido en el factum, ya que la incomparecencia de la indicada persona le impidió a la defensa contrainterrogarla. Ahora bien, tal dato es intranscendente porque como también se reconoce en la sentencia --folio 10, último párrafo F.J. segundo-- el propio recurrente reconoció en el Plenario y así lo verificamos en este control casacional con la lectura del acta --folio 2 del Acta--, "....el televisor y el vídeo eran de su hijo, los compró el declarante....", con lo que la eliminación del factum dada la secuencia de la petición de factura a nombre del hijo, en nada altera el relato pues como también se razona en la sentencia en el F.J. segundo, los hechos relativos a la tercería de dominio no constituyeron una estafa procesal --en la tesis de la sentencia-- sino agotamiento del delito de alzamiento de bienes.

En definitiva, no existió el vacío probatorio de cargo que se proclama sino una serie de actuaciones enlazadas y dirigidas al fin de frustrar los legítimos derechos del acreedor a percibir lo que se le adeudaba y como una reflexión añadida y se le había reconocido en el ejecutivo correspondiente. En este sentido, no dejó de ser significativo que su hijo haya desistido del recurso anunciado, aquietándose con la sentencia.

Precisamente, si algo sorprende de esta causa en el ardor y esfuerzo del condenado/recurrente en aparecer insolvente, involucrando, con su consentimiento, a su propio hijo, diseñando y llevando a cabo, de consuno, una estrategia para frustrar el pago de 177.098 ptas., siendo el coste de esta operación una condena penal a dos años de prisión y multa, además de venir condenado al pago de la correspondiente indemnización civil, máxime si además del propio coste de este proceso penal de añadir que la causa civil de tercería de dominio 478/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia. Como se dice en la sentencia, en el F.J. sexto en palabras que hacemos nuestras "....lo injustificado de su comportamiento con despliegue de una actividad criminal compleja y desproporcionada a los hechos...." y se concluye "....pese a la sobrada solvencia que declaran, reabren un organizado plan para impedir que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito....".

Como se dice en el dicho popular, se está ante un esfuerzo --el desarrollado por el recurrente para evitar el impago de la deuda-- digno de mejor causa.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Cesar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección I, de fecha 17 de Octubre de 2003 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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