STS 1529/2004, 21 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, instruyó sumario 2/02 contra Juan, por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 15 de marzo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Expresa y terminantemente que: El acusado Juan, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, mantuvo durante un periodo de unos tres años y medio una relación de afectividad y convivencia análoga al matrimonio con Claudia (nacida el 25-10-65), relación a la que Claudia puso término, aproximadamente, a principios de enero de 2002, sin que el acusado lo aceptase.

Sobre las 15,00 horas del 14 de febrero de 2002, el procesado esperó en las inmediacions del Instituto de secundaria nº 11 de Alicante a que Claudia terminase su trabajo como conserje en el mismo. Cuando Claudia abandonó sobre la hora mencionada el centro de enseñanza, encontrándose todavía a la puerta del mismo, el procesado se le acercó por detrás y por la derecha y tras decirle "feliz día de los enamorados", por sorpresa y sin que Claudia pudiera apercibirse ni hacer nada para evitarlo, le derramó sobre la cabeza un líquido corrosivo, posiblemente ácido sulfúrico, que le fue cayendo a Claudia por la cara y la espalda.

Seguidamente, el acusado le roció con dicho líquido en las piernas, abandonando seguidamente el lugar. Claudia sufrió quemaduras, de 2 y 3 grados, cuero cabelludo, torso, mano derecha y, ambas extremidades inferiores, que le han ocasionado la pérdida del ojo izquierdo con enucleación del globo ocular y opacidad corneal del ojo derecho con pérdida de agudeza visual quedando una agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría con corrección a la fecha del informe de 23-2-04, sufriendo hasta esa fecha Claudia catorce intervenciones quirúrgicas, con un total de 78 días de hospitalización y el tiempo total que ha estado incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual fue de 739 días, quedando pendiente por realizar la reconstrucción de los párpados izquierdos por el servicio de cirugía plástica oftalmológica en Madrid y el desbridamiento y liberación de cicatrices en región peioral, reconstrucción de narinas y tratamiento de cicatriz queloidea torácica anterior, a realizar por el servicio de cirugía plástica y reparadora del Hospital General de Alicante. A fecha de 23-2-04 le quedan las siguientes secuelas: Pérdida del globo ocular izquierdo con colocación de prótesis ocular provisional a la espera de la colocación de prótesis definitiva; Opacidad corneal que ocasiona pérdida de agudeza visual, quedando agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría; trastorno adaptativo con dificultad para relacionarse y estado de ánimo depresivo; Cicatrices cáusticas en cara, cuello cabelludo, mano derecha, torso y extremidades inferiores, con repercusión estética muy grave, siendo muy difícil de precisar el número de actuaciones quirúrgicas para finalizar el tratamiento de todas las secuelas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan como autor de un delito de lesiones del art. 149 CP, por el que se le impone la pena de 12 años de prisión, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía y de aumentar deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particualr.

Indemnizará a Claudia en la suma de 70.000 Euros por las lesiones y en 255.000 euros por las secuelas sin perjuicio de lo que le pueda corresponder (con reservas de acciones civiles) por los nuevos días de hospitalización y hasta la curación definitiva de lesiones y secuelas en el caso de nuevas intervenciones quirúrgicas añadidas a las del informe último de fecha 23-2-04.

Abonamos al procesado el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor, previa formación, en su caso de la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 y 851.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción del precepto constitucional que consagra el drecho a la presunción de inocencia (arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española).

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 149, 21.5 y 66.1.3º del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º d ela Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la pruebna basado en documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Diciembre de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente por un delito de lesiones del art. 149 del Código penal con la concurrencia de dos circunstancias de agravación, alevosía y ensañamiento, a la pena de doce años de prisión. Los hechos, de forma sintética, refieren que el acusado esperó a la salida del trabajo a la perjudicada, con la que había mantenido una relación sentimental durante tres años y a la que la perjudicada había puesto fin un mes antes de los hechos y de forma sorpresiva, al tiempo que le decía "feliz día de los enamorados" arrojó sobre la cabeza un líquido corrosivo, posiblemente ácido sulfúrico, produciendo las graves lesiones que se declaran probadas.

En el primero de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por la denegación de determinadas diligencias de prueba. Así refiere la denegación de la relación de llamadas telefónicas recibidas por la tía del acusado, a la que éste considera su madre, por ser la persona que la había cuidado durante su infancia; una relación de compras de productos de limpieza que efectuaba el colegio en el que trabajaba como conserje la perjudicada; una cinta de video que se dice en el atestado se realizó al tiempo de los hechos. Estas pruebas son denegadas por la Audiencia con la que pretendía demostrar, afirma el recurrente, que ambos, acusado y perjudicada, eran diestros, y la trayectoria del líquido que cayó sobre la lesionada. Afirma, por último, que las pruebas "fueron repoducidas por esta parte", según preceptúa la Ley procesal, siendo denegada y formulando esta defensa la oportuna protesta para hacer valer su derecho.

La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia. Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

   Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

   A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

   La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

   Pues bien, examinadas las actuaciones se constata que ninguna de las anteriores diligencias que se dice fueron solicitadas como medios de prueba lo fueron efectivamente en el escrito de calificación de la defensa. Las pruebas cuya práctica se interesó para el juicio oral se relacionan en el escrito de calificación de la defensa, de fecha 13 de enero de 2004, presentado en la misma fecha, y la Audiencia declaró pertinente en Auto de 16 de enero de 2004, folio 101 vuelto. Consecuentemente, no cabe sostener, con eficacia para el quebrantamiento de forma que denuncia, que se denegaron diligencias reprueba y se lesionó el derecho de defensa, pues las pruebas propuestas para el juicio oral fueron en su totalidad admitidas y preparadas para su realización en el juicio oral.

   Cuestión distinta es que a lo largo de la instrucción el Juez de instrucción, o en la fase intermedia, el tribunal, denegara determinadas diligencias que el hoy recurrente, entonces procesado, interesó. Esa denegación no tiene la transcedencia que el recurrente interesa, pues el motivo impugnatorio elegido, un quebrantamiento de forma, va referido al juicio oral solicitando la declaración de nulidad del juicio y en éste se han practicado cuantas diligencias se han interesado desde la defensa, sin lesión alguna a las pretensiones de prueba deducidas.

   Expuesto lo anterior, si conviene realizar algunas precisiones. La denegación del listado de llamadas telefónicas al teléfono de la tía del acusado, es innecesaria para el esclarecimiento de los hechos, pues, como señala el Ministerio fiscal, una relación de pareja que duró mas de tres años es racionalmente lógico que se produjeran llamadas entre la perjudicada y la madre del acusado, en razón a la convivencia que había existido. Por otra parte, la perjudicada afirmó la realización de una llamada, el día anterior a los hechos, para comunicar la recepción de una carta al acusado. La relación de compras en efectos de limpieza realizada por el colegio, era igualmente innecesaria. La pericial realizada en el enjuiciamiento pone de manifiesto que el líquido vertido era, probablemente, ácido sulfúrico, expresando dudas sobre la utilización de "salfuman" que era lo utilizado para la limpieza del colegio por las encargadas de su realización. Por otra parte, la testifical del director del colegio y las encargadas de la limpieza es rotunda en afirmar que el acusado fue visto con una bolsa. La pretensión de que se incorpore al enjuiciamiento una grabación realizada por la policía es una prueba de imposible realización, pues los funcionarios policiales que depusieron en el juicio oral declararon que esta grabación no llegó a realizarse. Por último, las diligencias solicitadas durante la fase intermedia sobre la forma de producción de las lesiones, fue practicada en el juicio oral a través de la pericial médica celebrada en el juicio oral en el que la defensa pudo interrogar a los peritos y su pericia consta documentada en el acta del juicio.

   Consecuentemente, el motivo pro forma se desestima al no denegarse prueba alguna para el juicio oral.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo protesta por la insuficiencia de la actividad probatoria y reproduce su alegación durante el enjuiciamiento y la instrucción, en el sentido de que las lesiones ee produjeron por un accidente derivado de una discusión en la calle entre el acusado y la perjudicada, en el transcurso de la cual la perjudicada extrajo un bote, con la intención de arrojarlo al acusado, por lo que al intentar detener esa acción, el bote se abrió y el líquido se derramó sobre ambos. A continuación, realiza un análisis de la testifical de la víctima, también del acusado y de los testigos y de los peritos, de las que obtiene una convicción distinta de la que el tribunal ha reflejado en el hecho probado y ha fundamentado en la motivación de la convicción de la sentencia.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación de la convicción obtenida desde la inmediación en la práctica de la prueba. Con observancia de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración del testimonio de la víctima cuida que su valoración sea racional, conforme exige el art. 717 de la Ley procesal penal.

La función de valorar las pruebas corresponde al tribunal de instancia en el ejercicio de la función jurisdiccional que tiene encomendada. En esa función no puede ser sustituído por la defensa del recurrente. La ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la actividad probatoria determina que, dentro del examen de la impugnación articulada por la vía de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia a comprobaremos si el tribunal de instancia ha observado las exigencias que la correcta enervación del derecho fundamental imponen. Así la legalidad de las pruebas, su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios que rigen su realización, esto es, la inmediación, la oralidad, la contradicción efectiva y la publicidad. Además, si la prueba tiene el preciso sentido de cargo del hecho imputado y si el tribunal de instancia ha exteriorizado, de forma racional, el fundamento de su convicción.

En esa función es claro que sólo el tribunal que ha percibido la prueba de naturaleza personal es quien está en irrepetibles condiciones para su valoración, pues la inmediación en la percepción de la prueba proporciona elementos indispensables a la valoración. El tribunal atento a lo que el testigo dice, a las reacciones que provoca ese testimonio, a las condiciones de seguridad que transmite, a las consecuencias que se obtienen del interrogatorio cruzado, puede valorar la credibilidad del testimonio. Pero esa percepción inmediata que esta Sala, o cualquier otro órgano revisor de la valoración probatoria, no impide que puedan ejercerse cierta valoración de la prueba, eso sí sujeta, no ya a la inmediación, sino al contennido racional de la valoración. Partiendo de la documentación del testimonio y de la motivación de la convicción expresada obligatoriamente (art.120 CE) puede constatarse la realización correcta de la función jurisdiccional. Con relación a la prueba documental y pericial, las facultades de valoración son similares a las del tribunal de instancia pues su valoración no depende de la apreciación sensorial.

Desde la anterior perspectiva comprobamos si el derecho fundamental ha sido correctamente enervado. Desde el inicio de la investigación, la víctima afirma que la causa de sus gravísimas lesiones ha sido una agresión y que el acusado ha sido el autor de la misma. Ese testimonio, mantenido durante todo el enjuiciamiento por la víctima aparece no sólo en la documentación de las sucesivas declaraciones ante la policía, también en el testimonio de las empleadas de la limpieza del colegio, que así lo oyeron a la perjudicada y los funcionarios de policía que iniciaron las investigaciones. Todos oyeron a la perjudicada afirmar la imputación al hoy recurrente.

El testimonio de la víctima es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia en los términos que aparecen en la fundamentación de la sentencia y que el propio recurrente recoge en la impugnación. Sería ocioso reproducir la jurisprudencia de esta Sala sobre esa habilidad para enervar el derecho que fundamenta la impugnación.

Su declaración es persistente y carece de contradicciones relevantes. El recurrente trata de destacar contradicciones en ese testimonio. Por ejemplo, señala que la frase que se declara probada y que fue dicha por el condenado al tiempo de arrojar el líquido corrosivo "feliz día de los enamorados", aparece en su declaración judicial, no en las iniciales. Asi trata de restar eficacia a su declaración sobre un hipotético aumento progresivo de la imputación. Esa conclusión del recurrente, se desvanece cuando se comprueba que aún a pesar de que ciertamente la documentación de la frase aparece en su declaración judicial, ya en mayo de 2002, la policía que investigaba los hechos ya tenía constancia de su existencia, como lo prueba que en la declaración del acusado, al tiempo de su detención, en el mes de febrero anterior, se le indaga sobre esa frase (folio 35).

Las corroboraciones a la declaración de la perjudicada son de singular importancia. Tres testigos, las encargadas de la limpieza y el director del colegio, afirmaron haber visto al acusado, el mismo día de los hechos a las dos de la tarde portando una bolsa. Este extremo es negado por el acusado, quien afirma que llegó a las 14,50 y no llevaba nada, excepción del tabaco. La inspección ocular no refleja la localización de ningún bote como el que declara el acusado. La pericial médica informa sobre la gravedad de las lesiones y el dolor que debieron producir, lo que contradice la versión de los hechos proporcionada por el acusado en el sentido de que no advirtió lesiones en la perjudicada ni gritos de dolor y que las lesiones que él mismo se produjo en su mano, como consecuencia del mismo liquido, las advirtió una semana después. Es relevante que el acusado huyera del lugar de los hechos tras su realización. La afirmación del acusado en el sentido de que no advirtió nada se compadece mal con la pericial practicada. Esta, por el contrario, destaca el dolor de las heridas, producto del contacto de la piel con el ácido y que el acusado debió advertir inmediatamente. En orden a la posibilidad de señalar la secuencia temporal de las quemaduras, esto es cuáles se produjerton en primer término y cuáles a continuación, los peritos no pueden establecerla, aunque señalan la compatibilidad con lo declarado por la víctima que señaló que el acusado le tiró a la cabeza el ácido. También puede señalarse como elemento de corroboración la conducta posterior del acusado que huyó de los hechos y fue detenido en Madrid, precisamente, en casa de su exmujer que, también, había sido objeto de determinadas vejaciones y maltratos, según denuncias que al efecto realizó. El acusado huyó del establecimiento penitenciario en el que se encontraba detenido siendo, nuevamente, detenido.

Del hecho de interesar que el tribunal adoptara medidas para impedir la visualización por el acusado a la testigo, medida razonable para asegurar la libertad en el testimonio de la víctima de unos hechos tan graves por los que ha quedado gravemente deformada en su complexión física, no cabe deducir ningún móvil espurio que perturbe el testimonio y su valoración. Antes al contrario, sería contraproducente en el desarrollo psíquico de la víctima que el acusado pudiera ver el resultado de su agresión.

La valoración de la prueba es racional y aparece correctamente expresada en la fundamentación de la sentencia. Basada en la declaración de la víctima, esa declaración aparece revestida de las notas de persistencia y de corroboración que la hacen apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los art. 149, 21.5 y 66.1.3 del Código penal. En el desarrollo argumentativo del motivo viene a reproducir el contenido del anterior, la inexistencia de una actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en el hecho probado de la sentencia.

La vía impugnativa empleada parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato, la errónea aplicación de la norma invocada como indebidamente aplicada o inaplicada.

Del hecho probado surgen los elementos de la tipicidad. El ánimo de lesionar fluye del relato fáctico al expresar que el acusado arrojó el líquido corrosivo. La alevosía resulta de la selección de un medio que asegura la producción de las lesiones e impide la defensa del perjudicado. El ensañamiento resulta patente cuando la conducta del acusado no se limita a la producción de una lesión pues el ácido empleado exige que en la sanidad de las lesiones producidas se requieran la realización de múltiples intervenciones quirúrgicas, mas de catorce, para alcanzar una sanidad con las secuelas que perduran. El tribunal tabién deduce su concurrencia de la conducta del acusado que vierte sobre la cabeza, en un primer momento, y sobre las personas después, el ácido que portaba, conducta que resulta de la prueba pericial.

El motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Designa para la estimación del motivo los informes médicos y las fotografías que reflejan las lesiones padecidas por la víctima de los que concluye no el error en la apreciación de la prueba sino que de los mismos no resulta que las lesiones no se produjeran conforme a las declaraciones del acusado, esto es por accidente.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia como se ha realizado ha constatado la existencia de una actividad probatoria suficiente para la declaración fáctica, sin que de los designados, que han sido valorados por el tribunal de instancia, complementada con la prueba personal oída en el juicio, se deduzca el error que denuncia.

La documentación designada ha sido valorada por el tribunal y la conclusión que de la misma se obtiene es razonable y lógica. Consecuentemente no cabe de la misma documental una acreditación del error que denuncia por lo que el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO