STS 955/2004, 16 de Julio de 2004

Todo lo anterior duró aproximadamente una hora, y todos ellos se marcharon dejando abandonada a Frida, quien recibió ayuda de otras personas, limpiándola y dándole unos pantalones. Después salió de la casa y fue a denunciar los hechos. Reconocida médicamente aquel mismo día, no se apreció ninguna anomalía en la vulva y vagina, ni tampoco espermatozoides en exámen microscópico de flujo vaginal".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "

Condenar a Iván y a Cesar como autores responsables de tres delitos intentados de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a tres penas de seis años y un día de prisión mayor para cada uno de ellos, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de una sexta parte de las costas causadas, y a que por vía de responsabildiad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Frida en la cantidad de 30.000 euros.

Absolver a Claudio, a Juan Pablo, a Jose Miguel y a Octavio de los delitos de violación de que han sido acusados, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas con respeto a los mismos y con declaración de oficio de cuatro sextas partes de las costas causadas".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley por las representaciones de Iván y Cesar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Iván, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, planteado con carácter subsidiario del anterior. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 429 en relación con el art. 3, ambos del Código Penal.

   La representación de Cesar formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de julio pasado.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de fecha catorce de enero de dos mil tres, condenó a los acusados Iván y Cesar, como autores de tres delitos de violación intentados, a tres penas de seis años y un día de prisión mayor a cada uno de ellos.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación los dos acusados. La representación de Iván ha formulado cuatro motivos de casación: dos por vulneración de precepto constitucional, uno por error de hecho y otro por error de derecho. La de Cesar solamente dos: uno por vulneración de precepto constitucional y otro por error de hecho, similares a los correlativos del otro recurrente.

1. RECURSO DEL ACUSADO Iván.

El motivo primero de este recurso, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales de dicho acusado a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías, a conocer la acusación y a la defensa (principio acusatorio), expresamente reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

Destaca la parte recurrente que los hechos enjuiciados tuvieron lugar el día 21 de marzo de 1995, que fueron calificados por el Ministerio Fiscal "como constitutivos de dos delitos de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 179 y 180.2 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, y un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.2". Es decir, que los hechos fueron calificados conforme al Código Penal actualmente vigente -el C. P. de 1995-, sin referencia al Código Penal de 1973, bajo cuya vigencia se cometieron los hechos; y que el Tribunal de instancia los calificó como constitutivos de "tres delitos de violación del artículo 429 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 3", por lo que entiende que "la condena de mi representado constituye la vulneración del principio acusatorio", con la consiguiente violación de los derechos fundamentales anteriormente citados que "se encuentran expresamente reconocidos en el artículo 24 de la Constitución", ya que -según la parte recurrente- los delitos objeto de acusación son distintos de los que han sido objeto de condena: nos hallamos ante "una tipificación jurídica radicalmente distinta que, además, responde a la protección de bienes jurídicos diferentes y que hace imposible calificarlos como delitos homogéneos", por lo que viene a concluir que "la calificación jurídica de los hechos realizada en la sentencia de instancia adolece de un defecto insubsanable que determina una evidente indefensión de mi representado", ya que existen "notables diferencias de concepto, e incluso de interpretación jurídica, de los tipos previstos en el artículo 429 del Código Penal de 1973 (con la reforma operada mediante Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio) y los descritos en los artículos 178 y 180.2 del Código vigente en la actualidad", que "han sido exhaustivamente analizadas y determinadas en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de esta misma Sala núm. 1222/2000, de 7 de julio, a la que esta representación, expresamente, se remite y da por reproducida".

Ante todo, hemos de poner de manifiesto que el Tribunal de instancia, en el primero de los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, se refiere a la cuestión previa suscitada por las defensas de los acusados "sobre vulneración del principio de legalidad, basada en que la acusación del Ministerio Fiscal se fundamenta en los artículos 179 y 180.2º del Código Penal de 1995, mientras que los hechos enjuiciados acaecieron el día 21 de marzo de 1995, cuando se hallaba vigente el Código Penal de 1973, con lo que -afirman los cuestionantes- debería haberse aplicado este Código (que -no lo olvidemos- ha sido el aplicado por la Audiencia Provincial) y no el actualmente vigente", salvo que el nuevo texto fuera más favorable para los acusados (v. DD. TT. 1ª y 2ª CP 1995), cuestión sobre la que no se han pronunciado específicamente éstos (v. art. 2.2 CP 1995), por lo que, según se dice en la sentencia recurrida, "a los condenados siempre les queda la opción, durante la fase de ejecución de sentencia, de inclinarse por la aplicación de una u otra legislación, por estimarla más favorecedora de sus intereses" (v. FJ 1º). De ello se desprende claramente que, la parte recurrente, variando su estrategia defensiva, denuncia en este trámite casacional unas vulneraciones constitucionales silenciadas en la instancia, con lo que viene a plantear ahora "cuestiones nuevas" no suscitadas ante el Tribunal "a quo", contrariando así la consolidada doctrina de este Alto Tribunal de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que haya podido cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le hubieran planteado, sin que sea posible, "ex novo" y "per saltum", formular en casación alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente, es decir, sobre temas que no hayan sido sometidos a contradicción procesal, por ser ello contrario también a las exigencias inherentes a la lealtad y a la buena fe procesales (v. ad exemplum, SS. T.S. de 4 de octubre de 1987, 10 de junio de 1992, 23 de mayo de 1996 y de 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas).

Por lo demás, el Tribunal de instancia dice también que "la cuestión suscitada no es acogible, porque entre la regulación del Código Penal derogado y la del vigente Código existe una clara homogeneidad, con lo que tanto si se aplica una normativa como la otra no se produce alteración sustancial del hecho enjuiciado, y desde luego no se ocasiona la menor indefensión" (v. FJ 1º).

Nos encontramos, pues, ante una realidad evidente: el Tribunal "a quo" ha examinado la cuestión relativa a la norma penal aplicable a los hechos enjuiciados, desde la perspectiva del principio de legalidad -tal como la misma fue planteada en la instancia-, lo cual no es óbice tampoco para que podamos decir que la forma en que se ha pronunciado dicho Tribunal en la resolución combatida excluye toda posible vulneración de los derechos fundamentales a los que se refiere expresamente la parte recurrente en este motivo.

En efecto, lo que se imputa a los acusados no es otra cosa que la comisión de unos hechos concretos: el intento de tener acceso carnal por vía vaginal con la denunciante, contra su voluntad y mediante el uso de la fuerza. Por otra parte, es preciso reconocer que tales hechos son constitutivos de delito contra la libertad sexual tanto en el Código Penal de 1973 (art. 429.1) como en el Código Penal actualmente vigente (arts. 178, 179 y 182.2ª). Consiguientemente, nos hallamos ante unos tipos penales homogéneos y, por ende, los acusados pudieron conocer perfectamente, desde el primer momento, de qué se les acusaba, y, por tanto, pudieron montar la estrategia defensiva que estimaron pertinente. No es posible, en consecuencia, hablar de vulneración del principio acusatorio (el Tribunal puede condenar, incluso, por delito distinto del que haya sido objeto de acusación, siempre que trate de un tipo penal homogéneo y no tenga señalada pena mayor que el que haya sido objeto de acusación), ni de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (la defensa del acusado ha podido proponer las pruebas que ha considerado oportunas, ha podido contradecir las de la acusación y ha obtenido una resolución judicial debidamente fundada, en la que, concretamente, ha sido examinada la cuestión ahora planteada en este motivo). No es posible, por todo lo dicho, apreciar ninguna de las vulneraciones denunciadas en este primer motivo del recurso.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por la misma vía casacional que el anterior, denuncia -con carácter subsidiario respecto del mismo- la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia, reconocido y protegido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega la parte recurrente que la condena de Iván se ha producido "sin la existencia de una prueba válida de cargo que sea suficiente para enervar la presunción constitucional", ya que, no existiendo otra posible prueba de cargo que la declaración de la víctima, en el presente caso, tales declaraciones "carecen de los más mínimos requisitos de fiabilidad, veracidad y consistencia para adquirir la transcendencia y virtualidad necesarias para que pudieran ser consideradas como "pruebas de cargo válidas" para enervar la presunción de inocencia". Para ello, se adentra la parte recurrente en el examen de los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, relacionándolos con los documentos obrantes a los folios 61, 107 y 120 (partes médicos e informe pericial), procediendo, seguidamente, a examinar detalladamente el contenido de las declaraciones de la denunciante, para llegar a una valoración de las mismas distinta de la asumida por el Tribunal de instancia, invadiendo así la competencia exclusiva y excluyente del mismo para la valoración de las penas (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.). El Tribunal de instancia, por su parte, cumpliendo el deber de motivar las sentencias (v. art. 120.3 C.E. y art. 142 LECrim.), dice que "para la fijación de los hechos declarados probados, se ha atendido a las declaraciones de la víctima, quien además de narrar todo cuanto le sucedió, identificó a sus agresores sexuales", añadiendo que "tales declaraciones han sido uniformes y coincidentes, exceptuadas algunas imprecisiones irrelevantes y que no afectan a la sustancia de lo ocurrido", y que "se ha contado también con la corroboración que han significado las declaraciones de los propios acusados, en el sentido de que todos ellos se hallaban en la casa y de que se produjo una situación de atentado contra la libertad sexual de la víctima, ..". Por último, dice que ha tenido en cuenta también el parte de asistencia médica que "ha aclarado que no había espermatozoides en el exudado vaginal de la víctima" (v. FJ 2º), llegando a la estimación de unas violaciones frustradas "porque no se tiene suficiente seguridad acerca de que existiese penetración vaginal" (v. FJ 3º).

A la vista de lo expuesto, no es posible afirmar que el Tribunal de instancia haya condenado al recurrente sin prueba alguna de cargo. Ha existido una prueba, especialmente detallada por el propio Tribunal "a quo", y no cabe hablar de una valoración irracional o arbitraria de la misma (v. art. 9.3 C.E.). No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este segundo motivo.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, y se plantea con carácter subsidiario de los anteriores, citándose para acreditarlo el "informe médico de la asistencia prestada a Frida en el Servicio de Urgencias del Hospital General de Valencia (folio 107) y el correspondiente Parte Judicial (folio 61), y, complementariamente, "lo manifestado por los Médicos Forenses, tanto en el Informe obrante al folio 120 de los autos, como en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, en cuanto que puntualizan y aclaran algunos aspectos del propio Informe Médico ..".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los ya examinados.

Ante todo, hemos de recordar, una vez más, que el error de hecho a que se refiere el cauce casacional elegido es el que puede acreditarse mediante prueba documental no contradicha por otras pruebas obrantes en la causa (v. art. 849.2º LECrim.), y, en el presente caso, la parte recurrente pretende apoyarse en unos partes e informes médicos que, como es notorio, constituyen sustancialmente pruebas personales y, por tanto, no documentales; sin que, en el presente caso, concurran las circunstancias en mérito de las cuáles la jurisprudencia viene reconociendo, excepcionalmente, a los informes periciales carácter documental (existencia de un único informe pericial, o de varios plenamente coincidentes, y que no existiendo ningún otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, el Juez o Tribunal los haya incorporado a su sentencia de forma incompleta o mutilada, silenciando extremos jurídicamente relevantes de los mismos, o llegando a conclusiones diversas de las asumidas por los peritos informantes, sin razonamiento alguno que pueda fundamentar su divergencia).

Por lo demás, la parte recurrente ha omitido la exigencia procesal de concretar en su recurso las declaraciones del documento citado que se opongan a las de la resolución recurrida (v. arts. 884.4º y 6º LECrim.).

El contenido de los documentos citados, en todo caso, no evidencia error alguno en la valoración de la prueba. No son literosuficientes. El hecho de que a la inspección médica se apreciase "vulva normal, vagina normal, con leucocoria blanquecina no fétida, resto normal", y ausencia de espermatozoides, no es contradictorio con el hecho que el Tribunal de instancia ha declarado probado.

Es preciso destacar también que, entre los fundamentos del motivo, la parte recurrente menciona las declaraciones prestadas por los Médicos Forenses en el acto del juicio oral, a las que, en ningún caso, puede reconocerse carácter documental.

Finalmente, no podemos desconocer que las declaraciones de la víctima constituyen un elemento probatorio, debidamente valorado por el Tribunal, con un contenido contradictorio con el hecho que la parte recurrente pretende acreditar en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este tercer motivo.

El cuarto y último motivo de este recurso, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por entender que la sentencia objeto del presente recurso ha incurrido en aplicación indebida del artículo 429, en relación con el artículo 3, ambos del Código Penal vigente en el momento de suceder los hechos objeto de enjuiciamiento".

Se formula también este motivo con carácter complementario de los precedentes.

Se denuncia en este motivo: en primer término, "la falta de determinación específica de la tipificación delictiva en virtud de la cual se condena a mi representado", que "constituye un elemento distorsionador que provoca una evidente indefensión y lesiona, tanto el derecho a un proceso con todas las garantías, como el principio de seguridad jurídica". En segundo lugar, "se ha producido la aplicación indebida del mencionado artículo 429 del Código Penal por cuanto que, a la luz de las argumentaciones expuestas en los anteriores motivos (...), queda patente que no concurre ninguno de los requisitos previstos en el referido artículo ..". Y, en tercer lugar, la aplicación del citado artículo es "indebida", "porque es total y absolutamente ajena a la calificación jurídica de los hechos que se realiza por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ..".

El motivo, de modo patente, carece de todo fundamento: en primer lugar, lo que es de todo punto evidente es que el hoy recurrente ha sido condenado por una tentativa de violación -por acceso carnal vaginal-, cometida por medio del uso de la fuerza (v. art. 429.1 CP-1973), de modo que la omisión del apartado del precepto citado es ciertamente irrelevante. No es posible error alguno sobre el particular, ni, por ende, ningún tipo de indefensión para el acusado. En segundo lugar, no puede hablarse de ninguna infracción legal por la aplicación del citado artículo, habida cuenta del obligado respeto del relato de hechos probados de la resolución combatida, impuesto por el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.). Y, en tercer lugar, porque la calificación de los hechos enjuiciados conforme al Código Penal de 1973, vigente al tiempo de su comisión, ha sido debidamente justificada por el Tribunal de instancia, y constituye una cuestión ya examinada en esta resolución, al estudiar el posible fundamento del primer motivo de este recurso, al que nos remitimos.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Cesar.

El motivo primero de este recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia, reconocido y protegido en el art. 24.2 de la Constitución.

Reproduce en esencia esta parte recurrente los argumentos expuestos por la representación del anterior recurrente, al criticar el testimonio de la víctima; razonando que "es difícil pensar que una joven de 17 años pueda evitar una agresión sexual en la que intervienen cuatro hombres que supuestamente le sujetan las extremidades impidiendo todo movimiento y defensa"; preguntándose luego ¿cómo es posible que once testimonios que contradicen la versión dada por la denunciante, junto con múltiples contradicciones y ambigüedades, no hayan sido suficientes para hacer dudar al Tribunal de la participación en los hechos de mi representado y en su virtud aplicar el principio básico (...) in dubio pro reo?".

Nos encontramos, pues, ante una nueva tentativa de llevar a cabo una valoración del material probatorio de la causa desde la perspectiva particular e interesada de la defensa de este acusado, con olvido, igualmente, de que tal función constituye competencia exclusiva y excluyente del Tribunal; y dado que éste ha expuesto en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la resolución combatida las pruebas en méritos de las que ha formado su convicción sobre los hechos que ha declarado expresamente probados, por las razones expuestas al estudiar el posible fundamento del motivo segundo del recurso formulado por el otro recurrente -que se dan por reproducidas aquí, para evitar inútiles repeticiones- procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se remite aquí la parte recurrente al "informe médico de atención en urgencias el mismo día en que los hechos fueron denunciados", y a la aclaración hecha "en el acto del juicio oral" por "la médico forense Dra. Ángela", y se viene a concluir que "resulta de un gran contrasentido que la Sala de instancia valore de forma parcial, subjetiva e, incluso tergiversada, el contenido y significación del informe médico de urgencias ..".

En esencia, reitera esta parte recurrente la misma denuncia formulada por el otro recurrente en el tercero de sus motivos. Consiguientemente, por las mismas razones expuestas al examinar el posible fundamento del mismo, procede la desestimación de este motivo.

Constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal que, en el trámite casacional, se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se aprecien en la causa, aun cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas por la correspondiente omisión (v. ss. T.S. de 23 de febrero de 1.996 y de 15 de diciembre de 2.000). Y, en este contexto, este Tribunal se ve en la precisión de reconocer que, en la tramitación de esta causa, han existido unas evidentes dilaciones indebidas (los hechos enjuiciados tuvieron lugar en marzo de 1995, el sumario se concluyó en agosto del año 2000, y la sentencia de instancia lleva fecha del día 14 de enero de 2003), ello constituye, sin duda, dadas las características de los hechos enjuiciados, una violación del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable de tiempo, como una de las exigencias inherentes a su derecho a un juicio justo (v. art. 14.3.c) PIDCyP y art. 6º.1 CEDHyLF; y arts. 10.2, 24 y 96.2 C.E.), por consiguiente, atendida la evidente voluntad impugnatoria de los dos acusados recurrentes, la expresa denuncia que ambos hacen de la vulneración del art. 24 C.E., y la doctrina de esta Sala a que se ha hecho particular mención, procede estimar ambos recursos, con el alcance indicado.

III.

Por las razones expuestas en el último fundamento de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidos aquí, procede declarar que, en la tramitación de esta causa, se ha incurrido en dilaciones indebidas y, por tanto, se ha vulnerado el derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable, como una de las exigencias de su derecho fundamental a un juicio equitativo y justo.

Dadas las características de los hechos enjuiciados, en orden a las normales dificultades para su investigación, procede considerar grave la dilación advertida y, por tanto, valorar tal circunstancia como una atenuante muy cualificada.

En trance de concretar la pena que procede imponer a los acusados, al haber sido calificados los hechos que se han declarados probados como un delito de violación del artículo 429, en grado de frustración (arts. 3 y 51), apreciándose la concurrencia de una circunstancia de atenuación especialmente cualificada (art. 61.5), artículos, todos ellos, del Código Penal de 1973, este Tribunal, teniendo en cuenta la pena impuesta por el Tribunal de instancia -que lo ha hecho en el grado mínimo de la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito de violación-, la gravedad de los hechos enjuiciados, la edad de los acusados al tiempo de la comisión de estos (nacidos: Iván, en 1976; y Cesar, en 1975) y la que tendrán al tiempo del cumplimiento efectivo de su condena, estima procedente rebajar en otro grado las correspondientes penas, e imponerles, a cada uno, tres penas de dos años de prisión menor.

Que condenamos a los acusados Iván y Cesar, como autores responsables de tres delitos de violación, ya definidos, en grado de frustración, con la apreciación de una dilación indebida en la tramitación de esta causa, en la forma ya indicada, a tres penas a cada uno de dos años de prisión menor, cada una de ellas.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Enrique Abad Fernández Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.