STS 131/1998, 9 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 1434/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 131/1998 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y el procesado Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), que condenó al procesado por un delito de violación y agresiones sexuales a menores, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, y siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. José Mª García Gutiérrez. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de instrucción de Cazalla de la Sierra, instruyó Sumario número 1/95, Rollo 1395/97-D, contra Víctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) que, con fecha siete de octubre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El procesado Víctor, mayor de edad en cuanto nacido el día 20 de Marzo de 1974 y sin antecedentes penales, era al menos desde el año 1993 director de la banda de cornetas y tambores de El Pedroso, pequeña localidad de la Sierra Norte de la provincia de Sevilla en la que habitaba, banda en la que estaban integradas aproximadamente veinticinco personas entre menores y adolescentes y que prácticamente a diario efectuaba ensayos a última hora de la tarde o primera de la noche, las más de las veces en las inmediaciones de un local conocido como "el bujio" en el que posteriormente eran guardados los instrumentos musicales, local éste carente de iluminación eléctrica al haberse fundido la bombilla que en él existía y que en su día había estado destinado a bar, naciendo a lo largo del año 1994 en el procesado la idea de satisfacer sus deseos sexuales con menores de edad, de tal manera que en fechas no exactamente determinadas de dicho año, al finalizar los ensayos, retuvo en el indicado local a Ángel (nacido el 6 de Julio de 1986) y a Serafin (nacido el 28 de Septiembre de 1985) con el pretexto de que debían efectuar cualquier labor, menores a quienes indicó en tales ocasiones, cuyo número exacto no ha podido concretarse aunque al menos fueron tres o cuatro, que le tocaran el pene, que extraía desabrochando la cremallera y desabotonando los pantalones, sin llegar a quitárselos completamente, masturbándole el mismo, hechos que además se repitieron en alguna otra ocasión a solas con cada uno de esos menores, bien en el mismo local bien incluso, en el caso de Serafin, en la propia vivienda del acusado, y que tuvieron lugar en otra ocasión con los dos al mismo tiempo en el denominado "callejón de Onofre", próximo al "bujio", procurando siempre el procesado que hubiera la mayor oscuridad posible y advirtiendo tanto a Ángel como a Serafin que no contaran nada a sus padres pues en otro caso les pegaría o les expulsaría de la banda y no les dejaría viajar con ella a otras poblaciones donde eran contratados para actuar.
En fecha tampoco precisada del año 1994, el procesado ordenó a David, nacido el 3 de Abril de 1985 e igualmente integrante de la banda que él dirigía, que permaneciera tras los ensayos en "el bujio" para limpiar el local, y al quedar ambos a solas aquél apagó la vela que iluminaba la estancia y sentándose en un sillón allí existente dijo al menor que le tocara el pene y le hiciera "una paja", lo que el mismo en efecto realizó, indicándole tras ello que no dijera nada a nadie de lo que había hecho. Pasados varios días, el procesado quiso que dicho menor realizara un acto similar, negándose el mismo de manera rotunda y marchándose a su casa.
En el mes de Febrero de 1995, el menor Millán, nacido el 13 de Junio de 1983, quien no pertenecía a la banda, estaba jugando después de haber almorzado en las inmediaciones de un vertedero de basura existente a las afueras de El Pedroso en unión de Carlos Miguel (nacido el 17 de Mayo de 1982), Alexander (nacido el 30 de Enero de 1981) y Felix (nacido el 7 de Octubre de 1980), pasando por el lugar el procesado Víctor, que se incorporó al grupo, dirigiéndose todos hacia una casilla abandonada próxima, conocida como "de los enanos", en la que entraron el procesado, Alexander y Millán, marchándose Carlos Miguel y Felix a cuidar unos animales propiedad del padre de éste. Una vez en la casa, Víctor dijo a Millán que le hiciera "una paja", mas de inmediato le arrinconó y despojó por la fuerza de la ropa que vestía y a continuación le introdujo su pene en el año pese a los gritos de dolor del menor, que además sangraba a consecuencia de la penetración, marchándose tras el coito a su domicilio donde, sin decir nada a sus padres, dado el pánico que sentía por Víctor, se limpió la sangre vertida, si bien sus progenitores pudieron ver las manchas de sangre en la ropa interior, aunque no imaginaron que la causa fuera la narrada, acontecimiento que ha determinado en el menor una depresión de tipo reactivo.
En fechas no exactamente determinadas del año 1994 y de los tres primeros meses de 1995, el procesado Víctor, para satisfacer sus deseos sexuales, abordó en diversas ocasiones al menor Pedro Francisco, nacido el 4 de Febrero de 1983, quien, aunque con la inteligencia conservada, padecía desde su nacimiento una sordera que le ha impedido toda comunicación con sus semejantes, entendiéndose únicamente por medio de signos con sus padres y con profesores de educación especial, y ello no sin dificultades al no haber aprendido el mismo el correspondiente lenguaje, careciendo de instrucción, menor que solía presenciar los ensayos de la banda dirigida por Víctor, quien en tales ocasiones, cuyo número no ha podido precisarse aunque al menos fueron cuatro, quedaba a solas en "el bujio" con él, al que le introducía en la boca su pene, llegando a eyacular, realizando una acción idéntica un día tampoco precisando en un pasadizo existente en las proximidades de la piscina municipal de la repetida localidad de El Pedroso.
La menor Marí Trini, nacida el 11 de Septiembre de 1983, fue también integrante de la banda ya aludida, y, como tal, en diversas ocasiones estuvo en "el bujio", mas no se ha acreditado que el procesado llegara a efectuar tocamientos por su cuerpo, ni que la penetrara vaginal, anal o bucalmente.
La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que absolviendo al procesado Víctor de un delito de abuso sexual que se le imputaba, debemos condenarle y le condenamos como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones, ya definidas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menores de doce años (en las personas de Ángel y Serafin), a la pena de PRISION DURANTE DOS AÑOS POR CADA UNO DE ELLOS; b) de un delito de abuso sexual sobre menor de doce años (en la persona de David) a la pena de PRISION DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES; c) de un delito de abuso sexual sobre menor de doce años y con penetración anal (en la persona de Millán) a la pena de PRISION DURANTE SIETE AÑOS; y d) de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de doce años, especialmente desamparado y con penetraciones bucales (en la persona de Pedro Francisco) a la pena de PRISIÓN DURANTE DIEZ AÑOS.
El tiempo máximo de cumplimiento de tales penas no podrá exceder de VEINTE AÑOS.
Prohibimos al procesado regresar a El Pedroso en el plazo de CINCO AÑOS a partir del cumplimiento de las responsabilidades señaladas.
Le imponemos asimismo el pago de 5/6 partes de las costas, declarando de oficio la 1/6 parte restante, y de las siguientes indemnizaciones.
- QUINIENTAS MIL PESETAS en favor de los representantes legales de Ángel, Serafin y David.
- CUATRO MILLONES DE PESETAS en favor de los representantes legales de Millán.
- DOS MILLONES DE PESETAS en favor de los representantes legales de Pedro Francisco.
A tales indemnizaciones será de aplicación lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.
Devúelvase al Juzgado de Instrucción la incompleta pieza de responsabilidad civil a fin de que sea concluida con arreglo a Derecho.
Dedúzcase testimonio de las declaraciones en el acto del juicio de Pedro Francisco y de Jose Carlos, así como de esta resolución, y remítase a la Fiscalía de Menores a los efectos oportunos.
Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Víctor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal:
MOTIVO UNICO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 181.1 y 2.1º y 182,, parº primero del CP. de 1995, e indebida inaplicación del art. 429.1º y 3º del CP. de 1973, equivalente a los arts. 178, 179 y 180.3º del CP. de 1995, en cuanto al tercero de los Hechos Probados.
Motivos aducidos por la representación del recurrente:
MOTIVO PRIMERO: Se articula al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentación que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley, respecto a algunos de los hechos declarados probados, infracción del art. 24 de la CE. que establece el principio de la presunción de inocencia, en relación con el art. 11. pár. 1º de la LOPJ.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando concluso los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de enero de mil novecientos noventa y ocho.
-I-
El Ministerio Fiscal recurrió, en motivo único, contra la sentencia, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por entender que al tipificar los hechos del apartado C/, referentes a Millán, se infringió el art. 429.1º y 3º del CP. de 1973 o los 178, 179 y 180.3º del CP. de 1995, por indebida inaplicación de tales preceptos.
En la primera instancia, el Ministerio Público calificó los actos cometidos por Víctor en la persona del menor Millán de violación de los nºs. 1º y 3º del art. 429 del CP. de 1973 y pidió que se le impusiera una pena de 17 años, y 4 meses de reclusión menor.
En la sentencia impugnada, en el relato fáctico se afirma que el acusado, cuando Millán tenía 11 años, le arrinconó, lo despojó por la fuerza de la ropa que vestía y a continuación le introdujo su pene por el ano, pese a los gritos de dolor del menor, que además sangraba a consecuencia de la penetración, sin que dijera Millán nada a sus padres por el pánico que sentía por Víctor. En el apartado c) del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia , se razona para subsumir el comportamiento del acusado en el delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2.1º y 182 pár. 1º del CP. de 1995, que constaba que por la fuerza le había bajado a Pedro Francisco el pantalón y la ropa interior y le había penetrado analmente. En el Fallo, por el hecho delictivo apreciado en relación a Millán, fue condenado Víctor, a la pena de siete años de prisión. Como por otros delitos de abuso sexual, se le impusieron, conforme al nuevo Código a Víctor, penas que llegaban en total a 15 años, 2 meses, se estableció en la sentencia que el máximo de cumplimiento de penas con arreglo al art. 76 del nuevo Código Penal sería de 20 años.
-II-
Sí en el Código de 1973, en la redacción dada por la LO. 3/89, en sus arts. 429 y 430, se daba un tratamiento penal unitario a las penetraciones y agresiones sexuales cometidas con violencia e intimidación, a las verificadas con menores de 12 años, y a las perpetradas con personas privadas de razón y sentido, en el nuevo Código de 1995 se establece un tratamiento penal más grave en los arts. 178, 179 y 180 para las penetraciones y demás atentados contra la libertad sexual realizados con violencia e intimidación, que son denominados agresiones sexuales, y son sancionados con menor severidad, en los arts. 181 y 182, los atentados contra la libertad sexual y las penetraciones perpetradas con menores de 12 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental.
Tal dualidad de tipificación introducida por el nuevo Código, no significa que en el caso de atentados contra la libertad sexual de menores de doce años, no deban aplicarse los tipos de las agresiones sexuales, cuando se hubiese empleado violencia o intimidación para llevar a efecto el atentado o la penetración. Efectivamente, si mediara violencia e intimidación en el ataque sexual a menores de 12 años, se aplicaron los tipos de los arts. 178 y 179 del nuevo Código Penal, con la agravante específica además del 180.3º, referente al caso de especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de edad, enfermedad o de su situación.
-III-
Teniendo en cuenta el alcance de la nueva normativa, los hechos declarados probados relativos a la actuación de Víctor con Millán fueron tipificados incorrectamente en la sentencia, al estimarlos meramente integrantes de delito de abuso sexual con menor de doce años, sin violencia e intimidación, con penetración anal, previsto en el art. 181.1 y 2.1º y 182 párrafo primero del nuevo Código, puesto que deberían haberse tipificado como atentado sexual con penetración, con violencia e intimidación, en la persona de un menor de doce años, previsto en el art. 179, en relación con el 178, y con el 180.3º del nuevo Código, o como violación del art. 429.1º del Código derogado.
Que en la penetración anal a Millán medió violencia e intimidación no cabe la menor duda, a la vista del relato fáctico.
En la jurisprudencia no hay prácticamente doctrina sobre violencia e intimidación en relación a menores de doce años, porque, en el Código anterior bastaba el dato de la edad para que se diera la violación, por lo que las declaraciones del Tribunal Supremo se refieren a la violencia e intimidación desplegada respecto a personas mayores de dicha edad, exigiéndose que sea la idónea en relación con las circunstancias de la persona y el lugar para vencer la resistencia de la víctima (SS. 906/96 de 20.11). Tratándose de menores, la resistencia puede no existir, por la gran diferencia de fuerza física entre el agresor y la víctima, y mediar no obstante violencia, como ocurrió en el supuesto de autos, cuando el primero utiliza su mayor poderío y vigor para someter al menor a sus practicas sodomitas provocándole hemorragias y erosiones anales, y no teniendo en cuenta el rechazo del mismo, manifestado en sus gritos de dolor.
-IV-
Se plantea el dilema a la Sala de si debe subsumirse la conducta del acusado en el art. 429.1º del viejo CP., en virtud del cual le correspondería una pena de doce años y medio a diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor, o en el art. 179 y 180.3º del nuevo, según los cuales la pena oscilaría entre los doce y los quince años de prisión.
Aún cuando podría estimarse más gravoso el Código de 1995, teniendo en cuenta que el penado no gozaría de beneficios derivados de redenciones de penas por el trabajo, estima más favorable la Sala no obstante la aplicación del nuevo CP., que permitirá la aplicación de la regla contenida en su art. 76, tenido ya en cuenta en la sentencia impugnada, que fija el máximo de cumplimiento en veinte años.
El recurso de Víctor, se articula al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., pero no cita los documentos de los que pudieran derivar error en la apreciación de la prueba, por lo que incurrió en la causa de inadmisión del nº 6º del art. 884 de la LECrim., que en este momento procesal, debe determinar la desestimación del recurso.
En el apartado del recurso, referente al breve extracto de su contenido, se alega la infracción del art. 24 de la CE., que establece el derecho a la presunción de inocencia, respecto de algunos hechos atribuidos al recurrente, la infracción del art. 11, pár. 1º de la LOPJ., en relación a otros hechos declarados probados, y la aplicación indebida de los arts. 181 y 182 del CP. actualmente vigente.
En relación a los concretos hechos delictivos imputados a Víctor, en el recurso se estimaban insuficientemente probados los relativos a Millán y a Pedro Francisco, y se consideraba que los relativos a Ángel y Serafin no eran subsumibles en el art. 181 del CP.
El motivo es desestimable, según ya se indicó con anterioridad, por infracción del nº 6º del art. 884 de la LECrim. Las impugnaciones vertidas en el mismo, además, no pueden articularse a través del cauce casacional utilizado del nº 2º del art. 849 de la LECrim.
Por otra parte, frente a lo argüido en el motivo, debe afirmarse que los hechos atribuidos a Víctor en relación a Millán y Pedro Francisco, aparecen acreditados por las declaraciones de las víctimas y de testigos, y que las imputaciones fácticas referentes a Ángel y Serafin eran integrantes del delito de abuso sexual contemplado en el art. 181.1, 2.1º que no exige violencia ni intimidación, y que se consuma por la perpetración del acto lascivo con menor de 12 años.III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 1996 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el sumario 1/95, del Juzgado e Instrucción de Cazalla de la Sierra, y debemos desestimar el recurso interpuesto contra la misma sentencia por Víctor, con imposición a dicho recurrente de las costas originadas por el recurso.
Y debemos casar y casamos la sentencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Cazalla de la Sierra, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos de violación y agresiones sexuales a menores, contra Víctor, con D.N.I. NUM000, hijo de Francisco y de Dolores, nacido en Coria del Rio, el día 20 de marzo de 1974, vecino de El Pedroso, de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 31.3.95, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, incluida la relación de hechos probados, y los de la primera sentencia de esta Sala.
Los hechos del apartado c) de la sentencia impugnada referentes a Millán, son constitutivos de un delito de agresión sexual, con penetración anal, y agravante de aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima, tipificado en los arts. 178, 179 y 180.3º del CP. de 1995; dándose por reproducidos los argumentos del primer Fundamento de Derecho "de la primera sentencia".
De dicho delito es responsable como autor, al amparo de los arts. 27 y 28 del CP. de 1995, Víctor, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.
Se dan por reproducidos y se incorporan a la sentencia los demás Fundamentos contenidos en la sentencia impugnada, que no se opongan a los de la presente.III.
Que debemos condenar y condenamos a Víctor, como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: c) De un delito de agresión sexual, con penetración anal, con la agravante específica de especial vulnerabilidad de la víctima, por su edad, en la persona de Millán, anteriormente definido, a la pena de doce años de prisión, y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Y se mantienen y se dan por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, salvo del apartado c).
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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