STS 2514/2001, 31 de Diciembre de 2001

Viabilizado procesalmente por el art. 5-4 L.O.P.J., el recurrente, en el primero de los motivos, aduce conculcación del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24-2º de la Constitución española.

1. Dada la naturaleza del recurso y la existencia de determinados aspectos de la sentencia, no excesivamente expresivos, la Sala se ve obligada a recurrir a los autos originales, como autoriza el art. 899 de la L.E.Cr., tomando en consideración pasajes de las actuaciones plenamente legítimos, como es el acta del juicio y las declaraciones sumariales que han sido atraídas al mismo por la vía del art. 714 de la Ley citada.

   Por otro lado, resulta oportuno señalar que, como tiene dicho reiterada doctrina de esta Sala (véanse, por todas, SS. nº 1450 de 18 de noviembre de 1999 y nº 1347 de 17 de julio de 2000), cuando se alega en esta sede casacional la violación del derecho a la presunción de inocencia, el control casacional queda limitado a dos aspectos:

   1. Verificar el juicio sobre la prueba, es decir, a constatar la existencia de prueba de cargo legalmente obtenida e incoporada a los autos.

   2. Verificación de la racionalidad de los juicios de inferencia alcanzados por la Sala, lo que es de la mayor importancia en los casos de prueba indirecta o indiciaria, y todo ello en garantía de que la conclusión alcanzada no sea irrazonable o arbitraria desde las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

2. En el caso de autos se dispuso de suficiente prueba incriminatoria directa e indiciaria, para justificar la conclusión obtenida por el Tribunal sentenciador de instancia.

   Señalemos en primer término y con especial énfasis el testimonio de Asunción .

   La declaración de la víctima resulta de singular importancia. El acusado afirmó, en sus declaraciones, que aunque ébrios, tanto la ofendida como él, sabían lo que hacían.

   Esta Sala ha venido exigiendo en los casos en que por las especiales características criminológicas del delito éste sea de los que se cometen en la clandestinidad o cuando por cualquier otra razón el bagaje probatorio esta integrado o se reduce, como prueba concluyente y decisiva, a la declaración de la víctima, una serie de filtros o controles de veracidad, que tienen por finalidad contribuir al afianzamiento y refuerzo de la convicción que el Tribunal puede alcanzar acerca de la sinceridad del testimonio del ofendido por el delito, en cuanto resulta determinante para destruir la presunción de inocencia.

   En nuestro caso no existía ninguna causa o razón de carácter subjetivo (ausencia de incredibilidad subjetiva) entre el acusado y la víctima que hiciera dudar de lo dicho por esta última. Había cierta enemistad o animadversión entre la acusada absuelta Sofía y la ofendida, pero con respecto a Ernesto nada justificaría un testimonio incriminatorio que no respondiera a la realidad.

   Tal testimonio, ha sido invariablemente sostenido en todas cuantas ocasiones prestó declaración, persisitiendo y manteniendo sin vacilaciones sus afirmaciones que implicaban en el hecho al recurrente.

   Por último, en los autos aparecen toda una serie de corroboraciones o confirmaciones colaterales de carácter objetivo que apuntan, sin ningún género de dudas, a que la ofendida declaró con verdad, ajustándose de modo coincidente lo dicho por ella con lo afirmado por los demás o existiendo una relación o interconexión lógica, entre lo que aquélla sostuvo y lo que ciertos datos objetivos y declaraciones de otros aportan al episodio criminal.

   Además de la conducta central delictiva cuyo acreditamiento bascula de forma casi exclusiva en el testimonio de la víctima, la propia ofendida completa el contexto o marco referencial del delito cometido, con los siguientes datos:

   Sostuvo que:

   -intentó huir, pero se lo impidieron los demás cogiéndola y reintegrándola al grupo.

   -la llevaban cogida del brazo, o del pelo hasta el Puente de los Gitanos.

   -pide auxilio por la calle y nadie le ayudó.

   - Sofía la amenazó con pegarle o tirarla al río si no realizaba la felación a Ernesto .

   - Ernesto le tocó los pechos y la vagina, además de obligarla a hacer una felación.

3. Frente a tan fundamental probanza debemos añadir la declaración del propio acusado. Ante la policía declaró, entre otras cosas, que "estaba influenciado por los amigos, pero obligado no". Sofía le dijo a Asunción que si no le hacía una felación a Ernesto "le rompía la cara" ..... "Pidió perdón a Asunción " ....... "Asunción salió corriendo ante el temor de que Sofía le agrediese, si no realizaba la felación". Pero "aquella tras alcanzarla la reintegró al grupo".

   En el Juzgado, afirmó: "....sí le toco los pechos, pero no la vagina". "Que fue influenciado por los amigos". "Que la denunciante se sintió coaccionada y borracha, cuando ocurrieron los hechos en la puerta del garaje".

   En el juicio oral, dijo "que declaró eso antes porque le coaccionaba la policía".

   "En el Juzgado tambien se sintió coaccionado y asustado"

4. Las declaraciones de los demás acusados, que resultaron absueltos y acompañaban a Asunción la noche de autos.

   Jose Ignacio , en la fase instructora declaró:

   -".... escuchó a Sofía cómo le proponía a Asunción que se marchara con Ernesto ".

   -Oyó a Sofía decirle a Asunción ...."vete con él o te tiro al rio".

   -Ellos decían al recurrente ".... anda Ernesto dejátela chupar"

   -"Hacia el puente Sofía llevaba agarrada a Asunción ".

   En el jucio oral en trance de confirmar o ratificar las precedentes afirmaciones contestó:

   -"que declaró por miedo a la Policía"

   -"..... en el Juzgado declaró cosas distintas, porque tenía ganas de irse de allí".

   Rafael

   En fase instructora declaró a la Policía que ".... llevaba agarrada Sofía a Asunción y bastante deprisa". En el Juzgado aseguró que había oído decirle a Ernesto ".... que te la chupen".

   En el plenario, y al recordarle tales declaraciones dijo: "que en el juzgado estaba nervioso" y que "declaró intimidado".

   Sofía ante la Policía y Juzgado declaró, amén de otras cosas de menor interés, que:

   -"le dió dos bofetadas (a Asunción ) para espabilarla después de salir de los Recreativos".

   -"..... a continuación y cuando ya se encontraba en la zona del "rollo" volvió a agredirle, dándole dos bofetadas ya que iba por la calle diciendo que la iban a matar........".

   -"que tambien es cierto que la tiró del pelo".

   -"....... Asunción intentó marcharse y ella impidió que lo hiciera".

   En el juicio oral después de desdecirse de lo anteriormente declarado, insistió en "...... la cogió del pelo como la podía haber cogido de otro sitio"

5. Declararon tambien en el plenario, amigos de la ofendida, que pudieron dar fe de la situación en que se encontraba aquélla después de suceder el incidente delictivo.

   Araceli dijo que Asunción "..... estaba nerviosa y llorando y casi no podía hablar".

   -".... en casa Asunción le contó que Ernesto le había obligado".

   -"...... que iba pidiendo ayuda por la calle y no se la daban".

   Otro tanto dijo su amiga Susana , que cuando se encontró a Asunción esa noche, la observó "muy afectada y nerviosa".

   Frente a tales declaraciones figura, como de especial interés, la de Elisa , que era amiga de Sofía , lo que hacía poco sospechoso un testimonio en cuanto le perjudicaba a su amiga y al recurrente. Afirmó que:

   -" Ernesto le dijo a ella que se le iba a caer la cara de verguenza y que estaba arrepentido".

   Tambien le dijo:

   -"que Rafael y Jose Ignacio lo de la "chupada" y lo de la oposición de Asunción lo sabían"

6. Por último, el informe pericial emitido por los dos médicos forenses, los cuales apreciaron "una depresión reactiva de involución".

   Constituye una depresión, según pudieron precisar, por razón de un hecho concreto y ningún otro hubo distinto al que constituye objeto del proceso. La ofendida precisó tratamiento sexológico, según su dictámen.

   Con todo lo afirmado hasta ahora, el Tribunal, de acuerdo con la potestad exclusiva y excluyente en la valoración de la prueba tuvo suficiente apoyo, para contrastando lo que los acusados declararon en el sumario y en el plenario (art. 714 L.E.Cr.) acogerse a lo que estimó de mayor credibilidad, optando, dado lo absurdo e inconsistente de las excusas ofrecidas, por las más espontáneas declaraciones realizadas en el primer momento de ocurrencia de los hechos. Los cuatro acusados (el recurrente y sus tres amigos absueltos) declararon en fase de investigación con la garantía que otorga la asistencia letrada.

   En conclusión, ningún vacio se aprecia en la causa, sino suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

   El motivo no puede estimarse.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por infracción de ley, alega en el segundo de los motivos, aplicación indebida de los asrts. 178 y 179 del C.Penal.

Protesta el recurrente por razón de que el tipo delictivo que se aplica (arts. 178 y 179 C.P.) contempla el acceso carnal no querido ni deseado, conseguido a través de violencia física o intimidación, lo que supone una previa negativa de la ofendida y su resistencia a la relación sexual. Desde el respeto a los hechos probados -concluye el recurrente- no ha resultado acreditada la negativa de la presunta víctima a realizar el acto lúbrico (felación) con el acusado.

1. Realmente y en una primera lectura del relato histórico de la sentencia, se advierte que el Magistrado-Ponente al redactarla no prodigó los detalles del suceso, que impulsaron a la Sala de instancia a calificar la conducta enjuiciada de delictiva, ni concretó como le era exigible los elementos del tipo necesarios para realizar, sin esfuerzo alguno, el juicio de subsunción.

   En este trance procesal se hace preciso depurar lo acontecido para alcanzar la convicción de que hubo negativa u oposición de la joven a la realización de la práctica sexual.

   En esta tarea de recomposición del factum, hemos de partir de la expresión en el mismo contenida, según la cual el acusado: "empujó a Asunción contra el suelo, cayendo ésta....", para después acudir a la fundamentación jurídica, dada su potencialidad cointegradora del hecho histórico.

   En el primer fundamento jurídico se dice que el acto atentatorio contra la libertad sexual se produjo ".... mediante el empleo de violencia física -empujón de la víctima al suelo y cuya agresión sexual consiste en la penetración bucal".

   En el fundamento 2º se añade: "Su autoría viene indubitadamente acreditada por el testimonio coherente de la víctima, que no obstante estar ebria, recuerda como el procesado la empujó, tiró al suelo y en tal postura cometió la agresión sexual (felación), cuestión que no niega tampoco el procesado, si bien dice que "fue voluntaria, lo que puede ser hasta la llegada al garaje (que ya es concesión dado el estado de la víctima) pero no allí que fué obligada por el empleo de la fuerza.

2. Acordó esta Sala de casación, recurrir a los autos originales, por la vía del art. 899 L.E.Cr., y de ellos debemos extraer las consecuencias pertinentes.

   Para el órgano jurisdiccional de instancia fue decisiva la coherente declaración de la víctima. Veamos lo manifestado por ésta:

   -Ante la Policía declaró que el acusado "la lleva hasta la puerta de un garaje y allí por la fuerza fué obligada a realizarle una felación, tocándole los pechos y la vagina, pero al ponerse nerviosa y empujarle, reaccionó y le pidió perdón".

   -En el juicio oral lo explicita y aclara, sin modificar, las anteriores afirmaciones. Explica que "..... al llegar a la puerta del garaje la obligó a abrir la boca y le metió el pene"

   -Sigue diciendo: "Luego le empujó ella porque le daba asco, y se terminó......." " Ernesto la empujó al suelo y se agachó y a ella le dio miedo".

   -Mas tarde " Ernesto la acompañó y le pidió perdón". En el trayecto "le compró una coca-cola y se ofreció a acompañarle a donde había quedado con sus amigas", precisando que "cuando le compró el refreco ella se quedó fuera del bar esperando".

3. Con todos los datos que acabamos de resumir, y demás, que se tuvieron en consideración en el motivo anterior podemos realizar determinadas consideraciones:

   -En primer lugar, hemos de partir de la situación ambiental vivida por la ofendida. La aparente broma de la "felación", que mal puede llamarse así lo que resultó ser una desagradable realidad, determinó un intento fallido de la ofendida de huir del grupo corriendo. La cogen aquellos y la reintegran al mismo. Desde entonces, no la dejan y la sujetan del pelo y del brazo, fundamentalmente Sofía . Por la calle, pide insistentemente ayuda, que le es negada. Se le amenaza con golpearla y tirarla al río si no efectua la felación.

   Pues bien, ante tal ambiente coactivo, con amenazas veladas y explícitas y con su libertad seriamente mermada, la afirmación de que desde el Puente de los Gitanos hasta el garaje donde se consumó el delito se fue voluntariamente con Ernesto resulta lógica. Del grupo, y especialmente de Sofía , abiertamente enemistada y enfrentada a ella, le hubiera sido difícil librarse. De uno de ellos, Ernesto , le resultaba más fácil.

   Dicho esto, debemos considerar, al objeto de descubrir y constatar la voluntad opuesta de la víctima y el empleo de fuerza física para lograr acceder a ella por parte del violador, una serie de circunstancias que ilustran y delimitan el contexto delictivo.

   -La ofendida, tenía novio que junto a sus amigos le esperaba en un lugar a donde estaban citados. El hecho en sí no puede resultar agradable a una mujer. El lugar elegido era de paso de personas. En tales circunstancias, no es difícil inferir, que la ofendida no se fue de grado con el recurrente, sino buscando una posibilidad más fácil de liberarse de la presión a la que estaba siendo sometida.

   -Nos hallamos ante una joven, de 15 años, que además se encuentra afectada por una intoxicación etílica.

   -Existe un clima opresivo o de coacción, que le produce miedo e intranquilidad, por la posibilidad, que ve cercana, de que las amenazas se materialicen.

   -Finalmente, el acusado lleva a cabo los actos precisos para vencer la resistencia de la víctima y conseguir sus propósitos lúbricos.

   Es cierto que los métodos utilizados por el censurante para conseguir sus designios delictivos no fueron extremadamente violentos, pero sí suficientes para vencer la voluntad de la joven, dada las condiciones particulares de su situación de inferioridad y sometimiento coactivo.

   De todas las circunstancias concurrentes se deduce la existencia de un ánimo resuelto, por parte de la joven, de no acceder a las pretensiones del agente. La jurisprudencia de esta Sala hace tiempo que ha abandonado la antigua doctrina que exigía a la víctima una resistencia heroica, estimándose como suficiente una resistencia seria, para más tarde calificarla de "razonable".

   Cada víctima opondrá un grado de resistencia diferente, por lo que para determinar cuál fue el exigible, habremos de recurrir a baremos subjetivos y objetivos, no siendo, ni mucho menos necesaria la utilización para vencer la oposición de la ofendida medios caracterizados de irresistibles, extraordinarios o de gravedad inusitada; basta que hubieran sido suficientes, idóneos y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto.

   En el caso de autos, poca energía física fue necesaria para doblegar una patente voluntad contraria a la felación impuesta.

   El motivo y el recurso deben rechazarse, con imposición de costas al recurrente (art. 901 L.E.Cr.).

   La Sentencia confirmatoria de esta Sala, habida cuenta que es un menor de edad la persona condenada, determinará la aplicación de la nueva legislación referente al menor introducida por la Ley Orgánica nº 5 de 11 de enero de 2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, reformada por Ley también Orgánica nº 7 de 22 de diciembre.

   La Audiencia pondrá en conocimiento y remitirá la causa al Ministerio Fiscal y Juez de Menores para que proceda a la revisión y ejecución de la sentencia en sus aspectos penales, sin perjuicio de que ésta se reserve la competencia para la ejecución de los pronunciamientos civiles.

   Como tiene repetidamente dicho esta Sala (véase, por todas, la reciente Stcia. nº 2348 de 12 de diciembre de 2001) en materia de responsabiliades civiles, netamente diferenciables y separables de las penales (art. 109-2º C.P. y 111 L.E.Cr.) "no es aplicable la retroactividad y en consecuencia los derechos de naturaleza civil adquiridos de modo definitivo por la víctima conforme a la Sentencia firme de condena no pueden ser perjudicados por la legislación posterior al hecho del que derivan".

   III.