STS 380/2004, 19 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Murcia, instruyó Sumario con el número 5/2001 contra Marcos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera, rollo 59/2001) que, con fecha dos de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que desde fecha no determinada exactamente pero en todo caso próxima al año 1.993, el matrimonio formado por el procesado Marcos, nacido en Junio de 1.965 y por María Cristina, nacida en Junio de 1.965, se encontraba inmerso en una situación de crisis que progresivamente fue agravándose, con dejación incluso por parte de los mismos de las más elementales obligaciones en relación con sus 5 hijos, Patricia, Amelia, Antonia, Franco y Bárbara, nacidos en los años 1.982, 1.984, 1.985, 1.989 y 1.995 respectivamente. El ambiente familiar resultaba insostenible, pues el procesado sometía a su mujer e hijos a reiterados malos tratos y vejaciones, unido ello a su conceptuación como politoxicómano y persona con fuertes brotes de agresividad.- Ya en el año 1.993, los Servicios Sociales de la población de La Alberca, donde se ubica el domicilio familiar, habían remitido informe social al ISSORM, alegando maltrato físico y violencia familiar prácticamente desde el inicio del matrimonio. En distintas ocasiones la esposa formuló varias denuncias contra su marido por lesiones e insultos, desconociéndose su resultado.- En el mes de Enero de 1.994, la esposa en compañía de sus hijos ingresan en la Casa de Acogida para mujeres maltratadas, regresando con su marido en el mes de febrero del mismo año.- A partir del año 1.999 la situación familiar y el conflicto generado aumenta considerablemente, reiterándose los actos de violencia en presencia de los hijos, motivando que la esposa, que inicialmente se refugiaba con sus hijos en casa de su familia de origen, decidiera en tales situaciones, marcharse sola del hogar, prolongando su ausencia incluso durante semanas.- Tan conflictiva situación determinó el absentismo escolar de los hijos y la total despreocupación de los padres con respecto a su atención y cuidado, hasta el extremo de asumir la hija mayor, Patricia, dichas tareas y funciones con habitualidad y permanencia, pues incluso la hermana menor, Bárbara, le llamaba "mamá".- Como consecuencia de todo ello, el 1 de Septiembre de 1.999, el ISSORM, asume la tutela de los 5 menores por el procedimiento de urgencia, delegando la guardia y custodia provisional en miembros de la familia materna.- En la actualidad el matrimonio se encuentra separado legalmente.- En el marco de ese deteriorado ambiente familiar se desarrollaba la vida diaria de sus integrantes, y en ese ámbito y circunstancias el procesado, aprovechando esas ausencias prolongadas de su esposa, llevó a cabo los siguientes hechos.- a) En hora no determinada de la noche de uno de los primeros días del mes de Mayo de 1.999, el procesado penetró en la habitación donde dormía su hija mayor Patricia, de 16 años de edad, junto con la menor Bárbara. Tras despertarla la convenció para que se trasladara al salón a fin de que le diera un masaje, a lo que Patricia accedió bajo la promesa de su padre de que de inmediato la dejaría regresar a dormir.- Seguidamente y en el curso de dicho masaje el procesado cogió con fuerza la mano izquierda de su hija colocándola sobre sus órganos genitales al tiempo que la desplazaba repetidamente sobre el pene en acción de masturbación.- Ante la negativa de Patricia, el procesado porfiaba en su conducta, entablándose incluso un forcejeo entre ambos, hasta que finalmente cesó en su actitud marchándose la hija a su dormitorio.- b) Varios días después y aprovechando idénticas circunstancias, el procesado requirió de nuevo a Patricia para que le diera otro masaje, lo que finalmente consiguió, no obstante la reiterada negativa de la hija.- Así y en el curso de tal labor de masaje, Patricia se quedó dormida despertándose súbitamente cuando el procesado, cogiendo con fuerza la mano de su hija logró posarla sobre su pene, obligándola de esta manera a que le hiciera una masturbación hasta conseguir finalmente la eyaculación, desoyendo y haciendo caso omiso a los ruegos y sollozos de Patricia para que cesara en su actitud, que le recriminaba diciéndole, "que eres mi padre".- c) Por último y en fecha no determinada exactamente pero comprendida entre los meses de Junio y Agosto, el procesado durante la noche y aprovechando que Patricia dormía y que su esposa se había ausentado del domicilio, accedió a la habitación de su hija y de forma súbita comenzó a tocarle el pecho de manera reiterada y continua, hasta que Patricia se despertó, consiguiendo entre llantos y ruegos que su padre cesara en su comportamiento.- Como consecuencia de todo ello la menor ha sufrido un importante impacto psicológico, pues sin llegar a cumplir los criterios del trastorno de estrés postraumático, tiene una sintomatología muy significativa pues presenta un malestar intenso frente a estímulos relacionados con el trauma. Mantiene un importante sentimiento de culpabilidad, pues afirma que la culpa de lo sucedido fue suya y siente que ha causado problemas a su familia. Finalmente tiene una percepción del mundo como peligroso, generalizando y considerando a los varones adultos como peligrosos.- Desde la fecha de los hechos, Patricia se encuentra en situación de guarda provisional con sus tíos maternos." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR al procesado Marcos como responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual y otro de abuso sexual ya descritos con la agravación específica también descrita a las siguientes penas: a) A la pena de CINCO AÑOS de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de agresión sexual.- b) A la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión por el delito de abuso sexual y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Patricia en 12.000 Euros por el daño moral y costas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Marcos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Marcos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida de los artículos 178, 180.4 en relación con el 180.1.1 del Código Penal, por entender que no es correcto el juicio de inferencia realizado por la Sala para dar por probados los hechos con base exclusiva en las declaraciones de la víctima.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba con apoyo en el informe emitido por los técnicos psicólogos del ISSORM de Murcia sobre la personalidad del acusado.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

   4 y 6.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 178 y 180.4ª del Código Penal al no integrar ninguno de los hechos agresión sexual por faltar la "violencia o intimidación" inherentes al tipo penal, y la indebida aplicación del artículo 181.4º al tercero de los hechos.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción por indebida aplicación del artículo 180.4ª del Código Penal, tanto a las agresiones como al abuso sexual.

7. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal al hecho descrito en el apartado a) del "factum".

8. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal.

9. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la inaplicación de los artículos 21.1º y 20.2º del Código Penal en relación a la adicción del recurrente a las drogas y el alcohol.

10. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba sobre la politoxicomanía del recurrente con apoyo en el informe elaborado por técnicos del ISSORM de Murcia.

11. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia denegación de pruebas pertinentes que ha causado indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Marzo de dos mil cuatro.

El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos de agresión sexual y otro de abuso sexual a las penas de cinco años de prisión por cada uno de los delitos de agresión y a la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de abuso. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando once motivos, de los que se examinará en primer lugar el último de su escrito, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del artículo 850.1º de la LECrim denuncia la denegación de diligencia de prueba. Afirma que reiteradamente interesó que se practicara prueba pericial sobre el grado de imputabilidad del acusado "debido a sus problemas con el alcohol, drogas y psiquiátricos" (sic), que fueron siempre denegadas tanto por el Juzgado instructor como por la Audiencia. Concretamente en el escrito de conclusiones provisionales interesó como prueba que el ISSORM remitiera la documentación relativa a la persona del recurrente, a la que, en sus informes, describe como politoxicómano con trastornos psíquicos graves y fuertes dotes de agresividad, señalando que ha estado en tratamiento psiquiátrico que no llegó a concluir, así como que los técnicos de dicho organismo elaboraran un informe sobre el grado de imputabilidad.

En la fase de instrucción de la causa, el procedimiento se inició en diciembre de 1999, consta que la defensa solicitó un informe del ISSORM acerca de los antecedentes psicológicos y psiquiátricos del acusado así como de su adicción al alcohol y a sustancias estupefacientes, especificando el grado de dependencia y la forma en que dicha adicción pudiera haber afectado a su capacidad de entender y a su comportamiento. No se accedió a ello por el Juez instructor, al constar en el informe remitido por el ISSORM con posterioridad a la solicitud los antecedentes familiares, pero sin embargo ordenó que fuera reconocido por el Médico Forense para informe sobre su imputabilidad, informe que, después de no presentarse el recurrente a las dos primeras citaciones, se emitió con fecha 15 de marzo de 2001, y obra a los folios 69 y 70. En él se concluye que "no se han observado en el reconocido signos o síntomas objetivos de alteración de las condiciones psicobiológicas de la imputabilidad. Mantiene capacidad para comprender la ilicitud de la conducta investigada y para actuar conforme a dicha comprensión, salvo en el supuesto de que se encontrase en el momento de cometidos los hechos en situación de intoxicación grave".

En fase de instrucción, la defensa del recurrente aportó un informe psicológico de fecha 14 de mayo de 2001 en el que se dice que al inicio del tratamiento, el 26 de octubre de 2000, presentaba cuadro depresivo reactivo con componentes asociados de ansiedad generalizada, sostenido por un deteriorado concepto de sí mismo y sentimientos de culpa. También se recoge que al inicio del tratamiento consumía con cierta periodicidad cocaína y alcohol como mecanismo de evasión de su realidad personal.

En sus conclusiones provisionales, en las que no apreció atenuante alguna, el recurrente menciona la adicción al alcohol y a las drogas, que le hacían comportarse de forma desagradable y violenta, como posible causa de las manifestaciones de la menor y propone como prueba que se oficie al ISSORM (Instituto de Servicios Sociales de la Región de Murcia) para que en relación al resultando cuarto de la resolución por la que asume la tutela de sus hijos obrante al folio 23 de los autos y resumen de historial familiar obrante al folio 39, remitan toda la documentación sobre los problemas y antecedentes del recurrente. En base a los mismos propone que elaboren informe respecto de cómo afectaban esas enfermedades a la capacidad de entender y querer, en definitiva, al grado de imputabilidad. En el folio 23 de la causa se hace constar en una resolución del ISSORM que "el padre es consumidor de drogas llevándole esto a conductas agresivas y violentas y tiene antecedentes de haber necesitado tratamiento psiquiátrico impidiéndole ello el ejercicio adecuado de sus funciones parentales". En el folio 39, en el informe realizado por el ISSORM, se dice, dentro de la "historia del caso" que el acusado "es politoxicómano y padece trastornos psíquicos graves, con manifestaciones paranoicas y fuertes dotes de agresividad hacia su pareja y otras personas. Ha estado en tratamiento psiquiátrico que no ha llegado a concluir".

El Tribunal la deniega por tres razones. En primer lugar porque entiende que es extemporánea pues "conforme establece el artículo 627 de la LECrim la práctica de nuevas diligencias se solicitará en el traslado para instrucción antes de la apertura del juicio oral". En segundo lugar , porque no precisa los peritos que deben realizar el informe solicitado. Y en tercer lugar, porque "un informe sobre el grado de imputabilidad de un procesado es una cuestión jurídica sobre la que solo se pronunciará el Tribunal". En la parte dispositiva del auto, la denegación de esta prueba se acuerda sin perjuicio de los documentos que se presenten en el inicio del juicio oral y que serán valorados por el Tribunal. El auto se notifica el 20 de junio de 2002, y el recurrente no hace constar su protesta hasta el día 2 de octubre de 2002, fecha del juicio oral, en el que presenta un escrito que tiene entrada en el registro general y llega al Tribunal el día siguiente, día 3. Nada se hace constar sobre este extremo en el acta del juicio oral.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, como expresión de su disconformidad con la denegación, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Desde la perspectiva de esta Sala el examen acerca del cumplimiento de los requisitos materiales de la prueba ha de hacerse teniendo en cuenta los datos de los que se dispone en el momento de resolver el recurso. La estimación del motivo produciría como efecto la anulación del juicio y la necesidad de proceder a su repetición, con los consiguientes perjuicios, de tal manera que solo deberá acordarse en aquellos casos en los que se entienda razonadamente que la ausencia de la prueba no practicada ha podido causar indefensión al recurrente. No procederá, por el contrario, cuando se pueda entender en una previsión razonable que la incorporación de la prueba denegada al acerbo probatorio no produciría ninguna modificación necesaria en el fallo de la sentencia.

Respecto a la denegación de pruebas, como regla general debe mantenerse un criterio generoso en la admisión. El derecho a la prueba, como hemos dicho, no es absoluto pero no deben impedirse posibilidades de defensa dentro de los límites antes señalados, menos aún por razones formales.

En cuanto a los motivos expuestos por la Audiencia en el caso concreto para la denegación, basada en tres razones distintas, esta Sala no puede compartir las razones de su resolución, que considera erróneas. En primer lugar, no hay razón alguna para considerar extemporánea la pericial propuesta. No se trata de una pericial encaminada a iniciar una vía de investigación nueva, que tendría su encaje en la fase de instrucción, sino orientada a acreditar un hecho muy concreto. En esas condiciones, nada impide, como ocurre en numerosas ocasiones en la práctica, que el reconocimiento de los peritos que, en principio no ofrece dificultades especiales, se practique en el tiempo que media entre el auto de admisión de pruebas y el comienzo de las sesiones del juicio oral, emitiendo en el curso de estas últimas su dictamen ante el Tribunal. En segundo lugar la designación de los peritos no se hace de forma nominal, pero se los identifica de forma suficiente como los técnicos del Instituto de Servicios Sociales (ISSORM), de manera que no existían impedimentos insalvables para su nombramiento. Y, en tercer lugar, aunque los aspectos jurídicos de la imputabilidad corresponde establecerlos al Tribunal, los peritos tienen una importante función en la determinación de su base fáctica.

Esto no quiere decir, sin embargo, que el motivo deba estimarse, pues como antes ya decíamos, la anulación del juicio solo debe producirse en aquellos casos en los que las características de la prueba denegada permitan sostener que su resultado, dentro de los límites de una previsión razonable, habría podido alterar el fallo, y congruentemente, que la denegación de la prueba hubiera podido causar indefensión al recurrente. Y pueden apreciarse ahora razones que suprimen esa posibilidad.

El recurrente omitió el cumplimiento del requisito formal de hacer constar la protesta, pues no puede considerarse válida a estos efectos la presentación de un escrito en el mismo día del juicio oral, más de tres meses después de conocer la resolución denegatoria del Tribunal (STS nº 760/2001, de 7 de mayo). Por otra parte, la prueba propuesta no era necesaria. Según se desprende de su contenido, iba encaminada a acreditar los efectos de la politoxicomanía y del consumo de alcohol. Y en ese sentido, el Tribunal contaba con un informe del Médico Forense en el que se excluía cualquier alteración de su capacidad de culpabilidad; en el informe del ISSORM constaba que quienes lo emitían no habían reconocido al acusado personalmente, de donde deriva que sus afirmaciones se orientan al establecimiento de su perfil con datos procedentes de entrevistas a terceros; consta asimismo en el informe del forense que el tratamiento psiquiátrico se inició en abril de 2000, es decir, después de los hechos, por cuadro depresivo y abuso de tóxicos a raíz de problemas familiares, y que considera que ostentan un carácter reactivo a los mismos y son una consecuencia más que una causa de su conducta. Y asimismo consta al folio 103 un informe psicológico según el cual inició el tratamiento el 26 de octubre de 2000 por un cuadro depresivo reactivo y que al inicio del tratamiento consumía con cierta periodicidad cocaína y alcohol como mecanismo de evasión. Con todos estos datos, el Tribunal pudo considerarse suficientemente informado acerca del extremo sobre el que debería versar la prueba propuesta por el recurrente, lo que, desde la perspectiva de este momento procesal, hacía innecesaria una nueva prueba sobre el mismo.

Cuestión distinta es la alegación de la existencia de embriaguez en el momento de cometer los hechos, pues se trata entonces de la ingestión de sustancias que pueden producir, en mayor o menor medida, una disminución de las facultades del sujeto de carácter temporal de forma que puede afectar a su capacidad de culpabilidad. Es claro que el alcoholismo o la toxicomanía, con determinadas características, pueden producir una disminución permanente de las capacidades del sujeto, mientras que la embriaguez puede producir una alteración de las mismas mientras permanece el efecto de la ingestión. Es a esta última circunstancia a la que se refiere la sentencia de instancia en el fundamento de derecho séptimo. En él se acepta, por un lado, la condición del recurrente como politoxicómano y bebedor de alcohol, pero se afirma que según informe forense no ha producido alteración alguna en las condiciones psicobiológicas de la imputabilidad. Y, por otro lado, no se considera acreditada la embriaguez en el momento de los hechos, reprochando al recurrente que, a pesar de alegarla, no haya practicado ninguna prueba tendente a acreditarla.

El motivo se desestima.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega la infracción del artículo 178, 180.1.4º y 181.4 en relación al 181.1.1, pues entiende que no existen datos que permitan deducir que cometió los delitos de agresión sexual y abusos sexuales por los que ha sido condenado. El Tribunal se basó en las declaraciones de la víctima que ha incurrido en contradicciones y ambigüedades lo que lleva a deducir que las incriminaciones no son ciertas. Además la víctima tenía motivos para odiar a su padre pues mantiene a lo largo del procedimiento los malos tratos que les infería constantemente, que el acusado no ha negado. Y en tercer lugar, no ha declarado en el juicio ningún testigo de los que conocieron los abusos de primera mano para corroborar la versión de la denunciante.

En realidad el recurrente no argumenta acerca de la indebida aplicación de los preceptos que enumera en el extracto del motivo, sino que discute la existencia de prueba de cargo, con lo cual viene a orientar su queja a la vulneración de la presunción de inocencia. Tal orientación permite examinar al mismo tiempo el motivo tercero del recurso, en el que alega nuevamente la vulneración de este derecho fundamental, aunque ahora refiriéndose a lo que considera dejadez de la acusación al no traer como testigos al juicio oral a las personas que la denunciante ha mencionado en sus declaraciones afirmando que conocían la existencia de los abusos, entre ellos sus hermanas y su novio. Entiende que de esta forma obliga al acusado a demostrar su inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Ante la denuncia de su vulneración el Tribunal de casación debe realizar una triple verificación: que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo; que tal prueba es lícita, es decir, que se ha obtenido respetando los derechos fundamentales y las reglas que disciplinan su práctica; y que ha sido valorada de forma racional, de acuerdo con las reglas del criterio humano.

En el primer aspecto el Tribunal ha contado básicamente con la declaración de la víctima. Tanto la doctrina de esta Sala como la del Tribunal Constitucional han aceptado la validez de la declaración de la víctima como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia. En cuanto al segundo aspecto, no se alega la vulneración de derechos fundamentales ni tampoco de las reglas procesales que le pudieran afectar.

Respecto a la racionalidad de la valoración, las características de la declaración de la víctima han aconsejado que se valore con prudencia y cautela cuando se trata de la única prueba de cargo. Las situaciones de máxima tensión se producen en los supuestos en los que la víctima se constituye en denunciante y aporta la noticia del delito, ocupando incluso en ocasiones la posición procesal de acusación, con lo cual vienen a sostener efectivamente una pretensión de condena en el marco del proceso, actuando entonces no solo como testigo, sino también como parte. Es por ello que sin desconocer las dificultades de la persecución de delitos que, como los relativos a agresiones y abusos sexuales, suelen producirse en situaciones de clandestinidad, la declaración inculpatoria de la víctima no puede producir como efecto el constituir al acusado en la necesidad de demostrar su inocencia, pues aunque las conductas, tal como se denuncian, merezcan el máximo reproche, su acreditación en el proceso penal no se produce válidamente hasta que a través de las pruebas de cargo se desvirtúa la presunción de inocencia que constitucionalmente protege, inicialmente y de forma interina, al acusado.

En esta línea de razonamiento la doctrina de esta Sala ha establecido la necesidad de acudir en la fundamentación de las sentencias de instancia al examen expreso de algunos parámetros de valoración que permiten comprobar que el Tribunal ha examinado pormenorizadamente el testimonio y al mismo tiempo expresan su razonamiento sobre los motivos existentes para conceder credibilidad a la declaración testifical de la víctima, lo que permite su control posterior. No puede olvidarse en este aspecto que la inmediación, de la que solo dispone el Tribunal de instancia, es un presupuesto para la valoración de las pruebas personales. Pero tampoco que la verificación sobre la racionalidad del proceso valorativo corresponde a este Tribunal Supremo, lo que hace que sea necesaria la expresión del mismo en la sentencia, tal como lo efectuó la Audiencia en este caso.

Los referidos parámetros son en primer lugar la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que ha de llevar al Tribunal a valorar la existencia de razones de enemistad, odio o similares que pudieran debilitar la credibilidad de la imputación. En este sentido, la existencia de dichos sentimientos no siempre han de conducir a desechar la prueba, aunque alerten al Tribunal. En particular, cuando tengan su origen precisamente en el delito denunciado. O cuando, como ocurre en el supuesto presente, pudieran deberse a la existencia de malos tratos habituales, pues es claro que la existencia de esos malos tratos anteriores a la agresión sexual no puede suponer la inhabilitación del testimonio de la víctima, aunque, como hemos dicho antes, deba verse con cautela.

En segundo lugar, la persistencia en la incriminación, lo que no debe confundirse con la repetición exacta de los términos de la denuncia. En la valoración de este extremo deben tenerse en cuenta varios aspectos: la duración del periodo en el que ocurren los hechos; la edad de la víctima; las circunstancias del hecho; las circunstancias de su descubrimiento y de la investigación; la situación anterior y posterior de la víctima respecto del denunciado; las posibles presiones derivadas del entorno familiar, etc. .

En el caso actual el Tribunal, luego de valorar la forma en la que la víctima prestó su testimonio, entiende que la persistencia se ha mantenido en los aspectos esenciales del hecho denunciado.

Y, finalmente, la existencia de elementos externos de corroboración. A estos efectos resulta de especial interés el dictamen pericial psicológico o psiquiátrico, que puede resultar de gran ayuda, no solo para excluir en la medida de lo posible la tendencia a la fabulación, sino también, y muy especialmente, para constatar la presencia de secuelas derivadas del hecho denunciado. En el caso actual, el Tribunal ha tenido en cuenta estos informes que reflejan el importante impacto psicológico sufrido por la víctima, que no se atribuye a otras posibles causas, para valorar su testimonio y otorgarle credibilidad, lo que puede valorarse como un elemento corroborador de la versión de la víctima.

En cuanto a la existencia de otros testigos que la acusación no propuso para el juicio procede tener en cuenta que es responsabilidad de la acusación proponer la prueba que considere necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia en apoyo de su pretensión de condena. El hecho de que prescinda de algunas posibles pruebas de cargo no puede constituir un motivo lícito de queja de la defensa, pues de un lado ésta tuvo a su alcance proponerlas si entendía que podían resultarle de interés a su derecho, y de otro, la ausencia de prueba de cargo solo puede conducir a la absolución.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, esa prueba es válida, y fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

Ambos motivos se desestiman.

En el motivo segundo alega error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim y designa como documento que demuestra la equivocación del juzgador el informe de los técnicos del ISSORM del que se desprende que la víctima tenía muchas razones para odiar a su padre. De ahí deduce el recurrente que la denunciante pretendía dar un escarmiento a su padre por los malos tratos realizando imputaciones falsas respecto de los actos contra la libertad sexual.

Entre los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar se encuentran que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa y que el documento ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Respecto de los dictámenes periciales, aunque no son exactamente documentos, se ha admitido excepcionalmente su validez para modificar el relato fáctico cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En el primer caso el Tribunal comete un error al incorporar el contenido del dictamen. En el segundo, al prescindir del único existente sin justificación no actúa de forma razonable.

El Tribunal no ha prescindido del dictamen psicológico en cuanto que recoge en el relato fáctico todos los antecedentes familiares y muy especialmente los relativos a los malos tratos habituales por parte del acusado, aunque no obtiene de él las mismas conclusiones que la defensa en orden a la valoración de la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. Por lo tanto, no se ha incurrido en un error demostrado por un documento como exige el motivo. Y la valoración de los datos reflejados en el informe en cuanto afecten a la credibilidad del testimonio de la víctima se ha considerado en el anterior fundamento de derecho de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 178 del Código Penal, pues entiende que no ha existido violencia o intimidación. Dice el recurrente que la conducta se produce "gracias exclusivamente a la fuerza física, siendo supuestamente el procesado quien coge la mano de la niña, a la fuerza la pone sobre el pene, y él mismo realiza los movimientos masturbatorios, sin intervención alguna de la más mínima intimidación ni violencia requerida, solamente fuerza física, utilizando la mano de la niña como un mero objeto destinado a coger, agarrar o apoyar sobre el miembro" (sic). La misma alegación hace respecto del hecho segundo. Y en cuanto a los abusos sexuales entiende que al estar durmiendo cuando realizó el tocamiento la relación de parentesco no influye en absoluto.

En el motivo sexto denuncia la misma infracción respecto del hecho del apartado b) del relato fáctico, en el que entiende que no ha concurrido violencia o intimidación.

Tres cuestiones distintas plantea el recurrente en estos dos motivos. Dos de ellas referidas a la existencia de violencia o intimidación en los hechos calificados como agresión sexual. La tercera referida a la agravación derivada del parentesco en el delito de abusos sexuales, que se repite en el motivo siguiente, en cuyo examen obtendrá respuesta.

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados, de manera que el control que corresponde hacer en este recurso se centra en verificar que las normas legales se han aplicado correctamente a los hechos declarados probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir al relato otros nuevos.

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal, que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material (STS nº 1145/1998, de 7 de octubre y STS nº 1546/2002, de 23 de setiembre), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (STS nº 409/2000, de 13 de marzo) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto.

En la sentencia impugnada, tal y como se reconoce en el motivo, se describe la actuación del recurrente en los hechos de los apartados a) y b). En ellos se declara probado que, agarrando la mano de la víctima, la utilizó para masturbarse mediante el empleo de la fuerza física, venciendo así la resistencia de aquella manifestada de modo expreso. Es claro, por lo tanto, que tal forma de actuar impidió a la víctima actuar según su libre determinación, y que los actos de inequívoco contenido sexual ejecutados por el autor solo pudieron llevarse a cabo mediante el empleo de fuerza física para doblegar la voluntad contraria de aquella, con lo que se pone de manifiesto la existencia de la violencia exigida por el artículo 178 del Código Penal.

Ambos motivos se desestiman.

En el motivo quinto, también por la vía del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción de los artículos 178, 180.4ª y 181.1 y 4 del Código Penal, pues entiende que no concurre en los hechos la agravante de parentesco, ya que la circunstancia de que el acusado fuera el padre de la víctima no influye en absoluto en la ejecución material de los posibles delitos.

El artículo 180 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, ya en vigor en el momento en que se cometen los hechos, dispone que las conductas previstas en el artículo 178 serán castigadas con la pena de cuatro a diez años de prisión cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Al tratarse de hechos cometidos con violencia o intimidación, el prevalimiento contemplado en el precepto, apoyado en la relación de parentesco o de superioridad, no puede entenderse orientado a obtener el consentimiento, que siempre estaría viciado, de la víctima, sino que debe valorarse como el aprovechamiento de una situación más favorable para la comisión del delito como consecuencia de aquella relación, lo que determina una mayor antijuricidad y culpabilidad, pudiendo influir también en la intensidad de la fuerza o intimidación necesarias para superar la inicial resistencia de la víctima. En este sentido, la STS nº 1104/2000, de 26 de junio.

En el caso actual, tal como resulta del hecho probado, el recurrente es el padre de la víctima con la que convivía junto con sus hermanos, en el marco de una situación de crisis familiar con episodios de violencia y malos tratos de tales características que determinó el absentismo escolar de los hijos y la total despreocupación de los padres respecto a su atención y cuidado, dando lugar a prolongadas ausencias de la esposa del domicilio familiar, de las que se aprovechaba el acusado que, de esta forma, tenía un más fácil acceso a la víctima, cuyas posibilidades de defensa se veían correlativamente disminuidas.

En cuanto a la agravación por el mismo motivo en el delito de abusos sexuales, puede reproducirse la argumentación anterior, al tratarse de hechos cometidos sin que mediara consentimiento ya que se ejecutaron sobre una persona que se hallaba privada de sentido.

El motivo se desestima.

En el séptimo motivo del recurso, también por la vía del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción de los artículos 16 y 62 por inaplicación indebida, pues entiende que los hechos descritos en el apartado a) del primer hecho probado constituyen, a lo sumo, un delito en grado de tentativa.

El motivo no puede ser estimado. La consumación del delito de agresión sexual no depende de que el autor alcance sus objetivos particulares, referidos a la satisfacción que pretende. El delito se consuma cuando se produce un contacto corporal de inequívoco contenido sexual entre el autor y la víctima que ésta tiene que soportar en virtud de la violencia o intimidación empleadas o aprovechadas por aquel.

El hecho probado relata que el acusado "cogió con fuerza la mano izquierda de su hija colocándola sobre sus órganos genitales al tiempo que la desplazaba rápidamente sobre el pene en acción de masturbación. Ante la negativa de Patricia, el procesado porfiaba en su conducta, entablándose incluso un forcejeo entre ambos, hasta que finalmente cesó en su actitud marchándose la hija a su dormitorio".

Se describe, por lo tanto, un contacto de inequívoca significación sexual impuesto por la fuerza a la víctima por parte del recurrente, lo que supone la consumación del delito.

El motivo se desestima.

En el motivo octavo, por la misma vía de la infracción de ley sostiene la inaplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, pues entiende que los hechos descritos integrarían un delito continuado.

El hecho probado sitúa el primer hecho en los primeros días del mes de mayo de 1999; el segundo varios días después y dice la sentencia "aprovechando idénticas circunstancias", y el tercero en fecha no determinada exactamente pero comprendida entre los meses de junio y agosto de 1999.

El artículo 74 del Código Penal, después de regular el delito continuado, exceptúa de lo dispuesto las ofensas a bienes eminentemente personales, y de éstas exceptúa, a su vez, las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual, en las que se tendrá en cuenta la naturaleza del hecho y el precepto infringido para aplicar la continuidad delictiva.

Cuando se trata de delitos contra la libertad sexual, en el examen de las distintas situaciones posibles, la doctrina de esta Sala ha excluido del delito continuado los supuestos de reiteración de los actos de agresión sexual por un mismo sujeto contra la misma víctima en un mismo ámbito espacio-temporal y bajo una misma situación intimidativa o de violencia, considerando que en esos casos se trata de un único hecho aunque se fragmente en acciones diferentes, (STS nº 1991/2000, de 19 de diciembre). A través de la doctrina de la unidad de acción no se considera que los hechos constituyan varios delitos diferentes ni un delito continuado, sino un único delito.

Por el contrario, se ha admitido su aplicación excepcionalmente (STS nº 1031/2000, de 9 de junio), siempre interpretando con carácter restrictivo esta llamada excepción de la excepción y reconociendo que la propia individualidad característica de cada uno de los actos que atentan contra dicho bien jurídico cuando son cometidos mediando violencia o intimidación y resultan identificables dificulta la aplicación del delito continuado al conservar cada acción su identidad respecto de las demás.

Así, se recuerda en la STS nº 812/2003, de 3 de junio, que "en la Sentencia 1316/2002, de 10 de julio, se dice que sólo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS nº 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, (STS nº 1730/2001, de 2 de octubre)". En esta última sentencia se decía que "el artículo 74.3 del Código Penal no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales. Pero ello no quiere decir que la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal, que el autor realice la pluralidad de acciones «en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión». Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además (Sentencias de 11 de octubre de 1996; 8 de julio de 1997; 6 de octubre de 1998; y 28 de junio de 1999, entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta".

Esta dificultad de individualización de cada hecho es mayor en aquellos casos en que los repetidos ataques a la libertad sexual se producen en el marco de una situación de sumisión de la víctima al autor de carácter permanente sobre la base de un prevalimiento de cualquier clase. En estos casos, cada acción concreta se ejecuta partiendo de una misma situación, común a todas ellas, que a la vez constituye uno de los elementos del delito: el aprovechamiento de la inexistencia de consentimiento o la obtención del mismo de forma viciada.

Por el contrario, la dificultad de individualizar cada hecho resulta menor cuando para ejecutar cada acción contra la libertad sexual el sujeto ha tenido que utilizar la violencia o la intimidación para doblegar la voluntad contraria de la víctima. La situación violenta o intimidatoria no se mantiene a lo largo del tiempo, sino que se inicia con cada ataque y finaliza al terminar éste, teniendo que realizarse nuevamente en el siguiente.

De conformidad con lo dicho, en los casos de ataques a la libertad sexual, por sus especiales características, quedan excluidos del delito continuado, además de los supuestos de unidad de acción, los casos en que las distintas acciones se ejecuten sobre sujetos pasivos distintos; cuando en los hechos probados no sea apreciable la existencia de un mismo plan o el aprovechamiento de ocasiones idénticas, y cuando las distintas acciones aparezcan nítidamente separadas en el tiempo y tengan una estructura y alcance claramente discernibles, de modo que sea posible distinguir e individualizar cada uno de los ataques realizados por el autor con un dolo no unitario sino renovado en cada caso, lo que resulta especialmente comprobable en los casos en que se emplea violencia o intimidación.

En los hechos declarados probados, aun cuando la ocasión en que el acusado ejecuta su conducta es similar, lo cual viene impuesto naturalmente por las particulares circunstancias del caso al tratarse de agresiones sobre su hija, con la que convive, en el domicilio familiar y aprovechando las prolongadas ausencias de la esposa a causa de la crisis familiar y de los malos tratos habituales, no se aprecia la existencia de un plan preconcebido que se haya ejecutado en el tiempo sobre la base de una misma situación intimidativa o violenta, sino que las distintas acciones, finalizadas en todos los casos con la expresa oposición de la víctima, se repiten transcurrido un periodo apreciable de tiempo entre una y otra, de modo que resultan claramente diferenciadas, siendo necesario en cada caso la renovación de la violencia encaminada a la obtención del objetivo perseguido por el autor.

No se aprecia, por lo tanto, que existan en este caso razones para prescindir de la excepcionalidad de la aplicación del artículo 74 del Código Penal.

El motivo se desestima.

En el décimo motivo del recurso alega error de hecho al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, designando como documento el informe de los técnicos del ISSORM del que se desprende que el acusado es un politoxicómano. En el motivo noveno, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción por inaplicación de la semieximente del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal, teniendo en cuenta la grave adicción al alcohol y a estupefacientes.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

La doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación a pesar de que los informes periciales no son auténticas pruebas documentales, sino personales, cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el primer caso, al incorporar fragmentariamente las conclusiones del informe, desvirtuando su contenido, como un elemento fáctico del relato de hechos, el Tribunal incurre en error. En el segundo, al apartarse de las conclusiones de la única prueba constituida por un informe técnico sobre un determinado aspecto fáctico, no actúa de forma razonable.

Tal como consta en el Fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada y ya hemos mencionado en el Fundamento de derecho primero de esta Sentencia, el Tribunal de instancia dispuso de varios informes sobre este extremo, pues además del informe del ISSORM consta en la causa un informe médico-forense en el que se descarta cualquier afectación de su imputabilidad, al no apreciarse signos o síntomas objetivos de alteración de las condiciones psicobiológicas que la conforman. A ello ha de añadirse que el informe del ISSORM no tiene como objeto el examen de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente, al que, según se desprende del mismo, no llegaron a reconocer sus autores de forma personal.

Al desestimarse este motivo y permanecer inmutable el relato de hechos de la sentencia de instancia no se aprecia la base fáctica necesaria para apreciar la eximente incompleta pretendida por el recurrente en el motivo noveno, por lo que ambos motivos se desestiman.

III.