STS 244/2007, 22 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Padrón, instruyó sumario 2/04 contra Jose Ramón, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 29 de junio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- El acusado Jose Ramón nacido el día 24 de junio de 1970, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables, (en prisión por esta causa desde el 21 de mayo de 2003 hasta el 13 de junio del mismo año), conoció a la menor María Virtudes, nacida el 30 de enero de 1990, en el mes de junio de 2002, cuando la empresa "Espiña Obras Hidráulicas" en la que trabajaba como capataz, se hallaba realizando las obras de alcantarillado en el lugar de Asados-Rianxo, que discurrían por las inmediaciones del domicilio de la menor.

2. Un día indeterminado del mes de enero de 2003, sobre las 18:00 horas, cuando María Virtudes y su amiga Alicia, caminaban por la carretera, se toparon con el acusado que se hallaba junto a su coche, que tenía estacionado en el margen derecho de la carretera por la que los menores caminaban; el acusado aprovechó para dirigirse a las menores, trabando por primera vez relación con la perjudicada (toda vez que hasta el momento solamente se miraban y saludaban), conversando con ella, en tanto que Alicia observaba a escasa distancia, pese a lo cual María Virtudes se lo presentó. El acusado dijo que se llamaba Juan María y que tenía 21 años, pidiendo el teléfono de ambas menores, logrando tan sólo obtener el de la denunciante, a la que así mismo le facilitó el suyo: NUM001 .

   A partir de la fecha en la que intercambiaron los teléfonos María Virtudes comenzó a recibir llamadas del acusado en su móvil, en las que éste le pedía insistentemente que se viesen, movido por la finalidad de satisfacer sus instintos libidinosos.

3. Posteriormente, a mediados del mes de enero, el acusado la abordó cuando se dirigía al domicilio de sus padres caminando por la carretera; tenía el coche aparcado al margen de la calzada y la esperaba fuera del mismo, se dirigió a ella y la invitó a que subiera, insistiéndole, toda vez que la menor se negaba a hacerlo, hasta que finalmente la agarró por un brazo y la introdujo en el asiento delantero derecho, ante cuya acción la menor se dejó conducir y accedió a entrar sin oponer resistencia, por lo que no fue preciso que el acusado empleara la fuerza. A continuación, el mismo rodeando el vehículo por la parte delantera, se introdujo en el asiento del conductor, accionando los seguros valiéndose del dispositivo de cierre centralizado que se ubicaba en el salpicadero junto al equipo de música. María Virtudes no escapó porque tenía miedo, si bien el acusado en esta ocasión, no la amenazó. En tal situación, condjuo el coche hasta el monte Paradegua, en el que estacionó. Indicó a María Virtudes que debía tocarle los genitales a lo que ella se negó varias veces, ante lo cual, él cogió su mano y la condujo a su zona genital, introduciéndola bajo la ropa hasta entrar en contacto con su pene erecto, manteniendo todo el tiempo que duró el episodio su mano sobre la de ella. A continuación, regresaron y la dejó en el lugar en el que la había cogido.

4. A partir de estos hechos, las llamadas se sucedieron con más insistencia, manifestando reiteradamente el acusado a María Virtudes que quería quedar con ella, sin que la menor accediese. Ante lo cual, el acusado a fin de vencer su voluntad, la amenazaba con que iba a ir a su casa e iba a contar a tíos y abuela que ambos mantenían una relación sentimental; lo que inspiraba mucho temor a la perjudicada, no ya por las posibles reacciones airadas o por los castigos de los que sus familiares pudieran hacerla objeto, sino, por la vergüenza que le producía que le imputasen una relación con un hombre que le doblaba en edad y por el miedo de que tal imputación, socavara o destruyera la normalidad de su relación familiar. Al propio tiempo, contribuía a influir en el ánimo de María Virtudes, la circunstancia de que para la misma la amenaza resultaba factible y verosímil, toda vez que, sabía que el acusado había conocido a su abuela, con motivo de las obrasa que se hacían ante su casa, siendo testigo de que habían mantenido una conversación.

   La menor como consecuencia de tal amenaza, cedió a sus pretensiones y quedó citada con él el día 24 de enero a las 16:00 horas en la perada del autobús; cuando llegó al lugar él la estaba ya esperando, subió al coche y la trasladó de nuevo al monte Paradagua, en el cual, tras detenerse recotstó el asiento que ocupaba la menor, le mandó que se desnudase de cintura abajo, diciéndole que ahora le correspondía a él tocarla. María Virtudes estaba nerviosa y se negó en principio, si bien cedió ante sus insistencia yd ebido a que fue él quien le desabotonó el pantalón, continuando ella hasta bajar toda su ropa. A continuación el acusado, a fin de dar satisfacción a sus apetencias lascivas, pero sin desnudarse, se puso sobre la menor y comenzó a tocarle los pechos bajo la camiseta que llevaba y a besarla en la boca, llegando a meterle el dedo en la vagina. A María Virtudes no le gustaban tales tocamientos y se lo manifestó reiteradamente, diciéndole que parase, no obstante se dejó hacer por miedo ante sus amenazas. Una vez finalizado el episodio, la dejó en el lugar en el que la había recogido.

5. El acusado persistía con sus llamadas, hasta que el día 12 de marzo, conocedor de que la menor acudía a clases particulares a una casa sita en una zona aislada, sobre las 18:30 horas fue a su encuentro, negándose en principio María Virtudes a subir al vehículo, si bien accedió finalmente movida por el miedo. Jose Ramón la trasladó al monte sucediéndose los hechos como el día anterior, si bien María Virtudes no le dejó que le introdujera el dedo en la vagina. Concluido el hecho la dejó en el lugar en el que la había recogido acudiendo la menor a sus clases.

6. Finalmente y tras reiteradas llamadas telefónicas en las que la amenazaba diciéndole que en su casa se iban a enterar de sus relaciones, la menor accedió a verse con el acusado, quedando con él el día 21 de abril a las 16:00 horas en la parada del autobús. Al efecto, María Virtudes, dijo a su tía que iba a ir a un cumpleaños, por lo que aquella le compró un regalo con el que acudió a la cita. Cuando el acusado llegó, la recogió y la condujo al mismo lugar, sucediéndose los hechos de la misma forma, si bien el acusado esta vez se desnudó de cintura para abajo y se puso un preservativo. Al verlo María Virtudes le preguntó que iba a hacer, contestándole el mismo que ella ya lo sabía. La menor se negó a tener relaciones, no pudiendo escapar dao que estaban los seguros accionados, el acusado recostó el asiento y se echó sobre ella, la menor se negaba a tener relaciones y le tiró del pelo, dándole un golpe en la cabeza y le insultó para defenderse, pese a lo que el acusado continuó a fin de satisfacer sus deseos, besándola fuertemente en la boca, tocándola y penetrándola finalmente por vía vaginal con su pene durante lo que a María Virtudes le pareció mucho tiempo. La menor, no opuso mayor resistencia que la ya relatada, toda vez que era consciente de que no podía escapar. La penetración le causó dolor y una pequeña hemorragia. Finalizado el coito, la llevó a un bar de Asados y desde allí la trasladó a la parada del autobús sobre las 17:30, para que acudiese a su casa.

   Continuaron sucediéndose las llamadas telefónicas, intentando infructuosamente obtener una nueva cita, María Virtudes dejó de atender el teléfono. En una ocasión una de las llamadas la atendió Alicia en el instituto, amenazándole el acusado con darle un repaso. Así mismo María Virtudes recibió dos mensajes en su móvil, si bien no consta ningún dato del emisor que la misma atribuye al acusado, que son del siguiente tenor literal:"tengo ganas de hacer el amor contigo quieras o no" y "ten coidado porque ti e Alicia ides levar 1 repaso empezando x Alicia e acabando por ti. Adios wapas".

   María Virtudes aparentaba ser mayor que la edad que realmente tenía, sin que el acusado en ningún momento le preguntara por su edad; no obstante lo cual era consciente de que era menor de edad y de la desproporción, en todos los ámbitos, entre uno y otra".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor de los delitos referidos a las siguientes penas:

-por el delito de abuso sexual con penetración la pena de 4 años de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

-por el delito de abuso sexual cometido el día 24 de enero la pena de 1 año de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sugragio pasivo durante el tiempo de condena.

-por el abuso sexual cometido el día 12 de marzo, la pena de multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios, lo que arroja un totald e 6.480 euros.

Igualmente se le condena a que indemnice a María Virtudes en la suma de 15.000 euros y al pago de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la persente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y arts. 849.1 y 852 LECRim ., por vulneración del art. 24.2 CE por vulneración de la presunción de inocencia.

Por infracción, por indebida aplicación, de los arts. 181.3 y 182 CP .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba y con amparo en el art. 849.2 LECRim .

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 LECRim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Marzo de 2007.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual con penetración, y otros de abuso sexual, describiendo en el hecho probado las plurales conductas del acusado, que hoy recurre, contra la menor acaecidas en los primeros meses de 2003.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que desarrolla una valoración de la actividad probatoria realizada ante el tribunal de instancia de la que obtiene una convicción distinta a la que el tribunal ha declarado en el hecho probado. En la cuidada motivación de la impugnación destaca las manifestaciones de la testigo perjudicada y de las testigos que han corroborado la narración de la perjudicada, así como las pruebas periciales practicadas, al tiempo que reproduce la prueba practicada en descargo de los hechos imputados. Concluye su alegato defensivo exponiendo lo que considera contradicciones de los testigos y, en definitiva, la ausencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos.

El motivo será desestimado. En un loable alegato defensivo reproduce la prueba sobre el hecho delictivo, particularmente las declaraciones de la menor perjudicada, destacando tras su análisis lo que considera contradicciones, inexactitudes que, a su juicio, evidencian que la imputación de la testigo de cargo adolece de incredibilidad subjetiva, la falta de corroboraciones externas en ese testimonio y la ausencia de persistencia en la declaración incriminatoria, criterios que esta Sala ha expresado como pautas de valoración para considerar a la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Aunque no lo expresa el recurrente apoya su pretensión revisora en lo que considera una situación extrema de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por cuanto la prueba de cargo la integra la declaración de la víctima, afirmación que en alguna Sentencia hemos compartido, por todas STS 578/2001, de 6 de abril, por lo que hemos señalado que el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de la existencia de la declaración incriminatoria y la regularidad de su obtención por su practica en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y, en su caso, publicidad, sino que ha de comprobar también la racionalidad de la convicción expresada en la motivación de la sentencia. Esa función controladora del derecho fundamental a la presunción de inocencia que cumple el recurso de casación, debe satisfacer el derecho del condenado a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (ast. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos). Desde la perspectiva expuesta el Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, realiza también una función valoradora de la prueba practicada en el juicio oral referida a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria; a la comprobación de la licitud en su practica y su regularidad porque ha sido realizada conforme al proceso debido; y a la comprobación del caracter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para hacer deducir racionalmente la culpabilidad de una persona por su participación en un hecho punible.

El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de caracter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

Para facilitar la motivación de la prueba, en su contenido racional, esta Sala ha suministrado criterios de valoración que el recurrente expresa en su impugnación, referidos en la persistencia en la declaración, la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud con sus respectivas notas ampliamente desarrolladas en nuestra jurisprudencia. A través de estos criterios podremos comprobar que, efectivamente, la declaración que se analiza es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas etc., y que la declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

Esos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 717 y 741 de la Ley Procesal, esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la documentación de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando la apreciación a los criterios anteriormente expuestos. Para su convicción se apoya en las declaraciones oídas en el juicio, vertidas por la perjudicada, su amiga, su tía, la profesora del colegio que inicialmente acompañó a la víctima en la interposición de la denuncia, así como las declaraciones del acusado y compañeros de trabajo. Las valora en su conjunto racionalmente para lo que se apoya en las conclusiones de la perito psicóloga y de un psiquiatra que informó al tribunal sobre las condiciones de la verosimilitud del testimonio de la menor.

Además, tiene en cuenta otros datos que alcanzan singular relevancia, como la existencia de mensajes en el móvil de la menor, la coincidencia en el color y marca del vehículo que utilizaba el acusado y el hecho de que la víctima tuviera el número del teléfono del acusado, que era de la empresa y habitualmente utilizado por él. Frente a ese cúmulo de circunstancias el acusado se limita a negar el conocimiento de la menor y de la amiga, lo que se compagina mal con las declaraciones de éstas y su ausencia por razones laborales del lugar de los hechos, extremo que es objeto de detenida valoración por el tribunal de instancia que, a la analizar la prueba de descargo, destaca las contradicciones en las que incurren los testigos presentados por la defensa del recurrente.

La convicción deducida por el tribunal es razonable y expresada de forma convincente por el tribunal sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la indebida aplicación, por error de derecho, de los arts. 181.3 y 182 del Código penal, en la redacción dada por la ley 11/99 .

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo al errónea aplicación del tipo penal que invoca como indebidamente aplicado. En el recurso su disensión radica en entender que existió un consentimiento de la víctima por lo que no concurre el consentimiento viciado al que se refiere la tipicidad del art. 181.3 del Código penal .

La desestimación es procedente. El hecho probado relata los hechos en seis apartados, necesarios para la comprensión del hecho penalmente relevante. Así en el primero relata el momento del conocimiento entre el acusado y la víctima, cuando ésta era menor de 13 años, es decir, con incapacidad para proporcionar un consentimiento a una relación sexual. Cuando la menor tiene trece años, el acusado se acerca a ella y a su amiga Alicia, se presenta con un nombre que no le corresponde y por el que es conocido por ambas, e intercambian el número de teléfono. A partir de entonces se producen llamadas y el envío de mensajes, en los que la menor aparece con unos sentimientos contrapuestos, de una parte por la aceptación de una relación con una persona mucho mayor que ella, por otra parte el temor que sentía que se descubriera en el ámbito familiar esa relación, al tiempo que el acusado empleaba actos de fuerza, como encerrarla en el coche, impidiendo que saliera, llevándola a un descampado y realizando actos de indudable contenido sexual hasta la realización de una penetración por vía vaginal. En la realización de estos actos el hecho probado refiere la situación de temor de la víctima, por las reacciones familiares, su propia situación familiar, que la encerrara en el vehículo, amenazas que sufrió.

El relato fáctico, del que ha de partirse en la impugnación, es claro en la descripción de una relación que se inicia cuando la perjudicada en el hecho es menor de trece años y se prolonga en los meses siguientes a superar esa edad consistiendo en una relación ante el temor derivado de la diferencia de edad y el temor que sentía ante su agresor, circunstancias que se subsumen en el art. 181.3 del Código penal .

En el motivo tercero denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la factura de alquiler de una maquinaria, el certificado de la empresa en la que trabajaba del que resulta que en las fechas a las que se refieren los hechos se encontraba trabajando en otras localidades, y por último un certificado médico forense del que resulta la existencia en la perjudicada de un "himen complaciente" que estima incompatible con el sangrado que se declara probado.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

El tribunal ha valorado la documental que expresa en la impugnación y ha procedido a una apreciación racional y conjunta de la prueba, entre ellas las testificales y periciales sobre las que se sustenta la convicción declarada probada. Desde la perspectiva expuesta, ni la factura de alquiler de una maquinaria para la realización de una determinada obra, ni la certificación de la empresa en la que trabajaba el recurrente como capataz, con capacidad para ausentarse del trabajo, ni la pericial médica sobre la naturaleza del himen, contrastada con el informe de la matrona que la reconoció, evidencian el error en la valoración de la prueba que fundamenta el motivo de impugnación elegido.

En el último de los motivos de la oposición denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por emplear términos contradictorios en el hecho probado y por incurrir en la incongruencia omisiva no dando respuesta a las pretensiones jurídicas de la defensa.

El quebrantamiento de forma por contradicción en el hecho probado consiste, afirma el recurrente, en el empleo de términos contradictorios en el hecho probado y en la fundamentación de la sentencia, concretamente en la argumentación sobre la credibilidad del testigo y las corroboraciones a su testimonio. La incongruencia denunciada la concreta en el hecho de que, a juicio del recurrente, el tribunal no da respuesta a lo que considera argumentaciones de la defensa sobre la imposibilidad de estar en dos sitios a la vez, en el trabajo y realizando las conductas declaradas probadas. En definitiva, los dos aspectos denunciados se refieren a aspectos de la presunción de inocencia y no a los quebrantamientos de forma en los que apoya la impugnación. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. La incongruencia omisiva se produce cuando el tribunal de instancia no da respuesta a las pretensiones jurídicas oportunamente deducidas en los escritos presentados. En ambos quebrantamientos de forma lo esencial es la indefensión que se produce a la defensa de un interés cuando o el hecho es contradictorio o el tribunal no satisface la tutela judicial efectiva frente a una pretensión jurídica deducida ante el tribunal.

Las denuncias que formula en el motivo no guardan relación alguna con el quebrantamiento de forma denunciado por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO