STS 548/1999, 12 de Abril de 1999

. PRIMERO : La Audiencia Provincial de Soria condenó a los acusados Mauricio, Jose Daniely Marí Luz, por dos delitos de agresión sexual, otro de abuso sexual y uno de utilización de menor para la práctica de la mendicidad, al primero ; por tres delitos de abusos sexuales, al segundo ; y por un delito de utilización de menores para la práctica de la mendicidad, a Mauricioy Marí Luz. Los tres acusados han recurrido en casación contra la sentencia de la Audiencia.

. SEGUNDO : El motivo primero -referente al acusado Jose Daniel-, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., denuncia "violación del derecho fundamental a tener conocimiento de la acusación", recogido en el art. 24 de la Constitución.

Se alega en pro de este motivo que "en el factum de la sentencia han sido incluidas expresiones, fundamentadoras de la condena, que no fueron consignadas en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y por ello no fueron objeto de acusación, y frente a las que no existió la oportunidad de practicar prueba de descargo" ; haciendo concreta referencia a la edad del acusado (57 años) y la situación en que se encontraba la menor Marta(sola, lejos de su hogar de origen y desamparada), por cuanto "en el relato de hechos del escrito de calificación que presentó el Ministerio Fiscal, existe ausencia de tal circunstancia, sin consignarse la edad que tiene Jose Daniel" ; pues el Tribunal -por exigencia del principio acusatorio- queda vinculado exclusivamente a los hechos consignados en los escritos de la acusación.

De modo indudable, el motivo carece de fundamento atendible. La vinculación del Tribunal a los hechos objeto de acusación no puede entenderse en los términos que la parte recurrente pretende. Lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en sus líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos ; y, por supuesto, tal exigencia no puede llevarse, como aquí se pretende, a los términos literales del relato. Entenderlo de otra forma, obligaría a los Tribunales a reproducir en el "factum" de sus sentencias los mismos relatos fácticos de las acusaciones, con sus mismos términos y expresiones, caso de estimarlos debidamente acreditados al valorar en conciencia las pruebas practicadas en la causa ; cosa normalmente improcedente y, en todo caso, criticable.

De acuerdo con estos principios, es evidente que en el presente caso el Tribunal de instancia ha respetado sustancialmente los hechos objeto de imputación al acusado aquí recurrente. En efecto, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión del recuso, en el relato fáctico de la acusación se hacía constar que Jose Danielera el padre del también acusado Mauricio, persona mayor de edad. Consiguientemente, la diferencia de edad entre Jose Daniely la menor (que a la sazón contaba trece años) se deducía de modo patente de aquel relato. La concreta referencia a la edad de Jose Danielcarece de la relevancia pretendida por la parte recurrente. Y algo parecido debe decirse en cuanto a la descripción de la situación en que se encontraba la víctima al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados ("sola, lejos de su hogar de origen y desamparada"), habida cuenta de su edad, de la forma en que fue encomendada a los acusados Mauricioy Marí Luz, así como del comportamiento que éstos tuvieron con ella, llegando a dedicarla a la mendicidad, abusando sexualmente de ella y llegando a expulsarla, en horas nocturnas, del camión-rulote en que se alojaba con estos últimos acusados que la habían recogido en Portugal con el encargo de cuidarla y reintegrarla a su familia.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. TERCERO : El segundo motivo, referente igualmente al acusado Jose Daniel, ha sido formulado por el cauce procesal del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por no aplicación del art. 74.1 y 3 del C.P, relativos al delito continuado".

Dice la parte recurrente que en el relato de hechos probados se describen tres accesos carnales, con la misma persona, aprovechando unas mismas circunstancias de lugar y prevalimiento, por lo que debieron haber sido consideradas como continuidad delictiva, ya que "el delito de agresión sexual no violenta (anteriormente estupro) ha sido considerado por la jurisprudencia apto para integrar continuidad delictiva, caso de que se produzca con la misma persona y en unas mismas circunstancias o ambiente".

Debe reconocerse la razón que asiste al recurrente. En efecto, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se describen varias acciones, atribuidas al acusado Jose Daniel, que las llevó a cabo aprovechando similares circunstancias, que ofendían, en este caso, a la misma persona e infringían el mismo precepto penal (art. 74.1 C. Penal) ; pues, aunque en principio la continuidad delictiva no puede ser apreciada cuando las ofensas afecten a bienes eminentemente personales - como, sin duda, lo es la libertad sexual de las personas-, tal principio tiene una concreta excepción, respecto de las infracciones contra el honor y, precisamente, la libertad sexual, en relación con las cuales dice el texto legal que, "en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto penal infringido para aplicar o no la continuidad delictiva" (art. 74.3 C.Penal).

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido en múltiples sentencias, de las que pueden ser exponente las de 5 de julio de 1994, 28 de marzo de 1995, y 8 de julio de 1997, que cabe apreciar la continuidad delictiva en el delito de estupro (art. 434 del C. Penal de 1973), precedente legal del actual art. 182 del Código Penal vigente, en los que se penan los accesos carnales de prevalimiento, como es el caso de autos.

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

. CUARTO : El motivo tercero -referente igualmente al acusado Jose Daniel-, con asiento procesal en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de la circunstancia agravatoria primera y segunda del art. 182 CP".

Dice la parte recurrente que "la Sala sentenciadora ha incidido en indebida aplicación de las circunstancias agravatorias específicas contempladas en el núm. 1 y núm. 2 del art. 182, al no darse los supuestos fácticos y jurídicos que en ella se contemplan". Se alega, en definitiva, que el acusado no tiene con la víctima de los abusos sexuales ninguna relación de parentesco legalmente prevista (ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción) ; negando también que, en el presente caso, concurra la circunstancia de "especial vulnerabilidad de la víctima" (art. 182.2 C.Penal).

En relación con la anterior argumentación, hay que reconocer la razón que asiste al recurrente en cuanto al supuesto del núm. 1º del artículo citado, por cuanto el recurrente no tiene con la víctima ninguna relación de parentesco. Mas, por el contrario, ha de reconocerse que, en el caso de autos, concurre de modo indudable el supuesto del núm. 2º de dicho artículo ("cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación"), habida cuenta del conjunto de circunstancias concurrentes : la corta edad de la víctima, la diferencia de edad con el acusado, el estar alojada temporalmente en la casa de éste, el hecho de haber sido encomendada la víctima por su familia biológica -residente en Portugal- al cuidado de los otros dos acusados (Mauricio, hijo del aquí recurrente, y la mujer con la que convivía maritalmente), cuyo trato con la menor, tal como se describe en el "factum" de la sentencia recurrida, es suficientemente expresiva de una situación de postergación y abusos de todo tipo, que de modo patente hacían de ella una "persona especialmente vulnerable".

Al apreciarse, en el presente caso, la concurrencia de uno de los supuestos previstos en el art. 182, concretamente el 2º, es incuestionable que no cabe hablar de infracción de dicho precepto, por cuanto la pena agravada prevista en el mismo se impondrá cuando concurra cualquiera de los dos casos previstos en el citado precepto penal.

Por tanto, no siendo procedente la modificación del fallo de la sentencia recurrida como consecuencia de la infracción denunciada en este motivo, procede la desestimación del mismo, dado que, como es notorio, los recursos se dan contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales.

. QUINTO : El cuarto motivo, referido únicamente al acusado Mauricio, ha sido deducido por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por infracción de ley, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; y por violación (por no haberse aplicado) del párrafo primero (inciso último : "abuso de superioridad") del art. 182 y nº 2º de este mismo artículo y art. 192.1, todos ellos del Código Penal".

Se alega en pro de este motivo que "procede casar la sentencia recurrida por haber condenado al recurrente .. a dos delitos de agresión sexual .. y a un delito de abuso sexual .. ; cuando lo más justo e igualitario era haber condenado por tres delitos de abusos sexuales, cual hizo con otro recurrente, su padre Jose Daniel..".

El motivo carece de todo fundamento y, por tanto, no puede prosperar. El cauce casacional elegido demanda inexcusablemente el respeto estricto del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884. 3º LECrim.). Y, a este respecto, basta recordar que el Tribunal de instancia ha estimado probado que Mauricio"logró mantener al menos en dos ocasiones distintas relaciones sexuales con Marta, ..., consistentes en introducir su pene en la vagina de ésta, realizándolas ambas en contra de la voluntad de la menor venciendo su negativa y oposición mediante golpes y con amenazas de darle palizas". Se trata, por tanto, de unos hechos constitutivos de dos típicos delitos de agresión sexual, tal como han sido calificados en la sentencia recurrida (arts. 178, 179 y 192.1 del Código Penal). También se ha considerado probado que dicho acusado, durante su estancia en la provincia de Soria, con motivo de la gira que realizaron para hacer las ferias de diversas localidades castellanas, "consiguió colmar sus lujuriosas apetencias con Marta.. penetrando con su pene en la vagina de ésta al menos en una oportunidad y aprovechándose para ello del estado de indefensión en que se encontraba la menor" ; conducta ésta calificada también correctamente como constitutiva de un delito consumado de abuso sexual con penetración y abuso de superioridad del art. 182 del Código Penal, también en relación con el art. 192.1 del C.Penal. En consecuencia, no cabe apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo.

En cualquier caso, la simple lectura del relato fáctico de la sentencia recurrida permite reconocer la esencial diferencia existente entre los dos primeros hechos atribuidos al acusado Mauricio, y las conductas atribuidas a su padre, el también acusado Jose Daniel. De ahí que no sea posible aplicar a ambos la misma tipificación penal como sugiere la parte recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. SEXTO : El quinto motivo, relativo también al acusado Mauricio, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia infracción de ley "en el concepto de violación (por no haberse aplicado) del art. 74.1 del Código Penal en relación con el art. 182, párrafo primero (inciso último : "abuso de superioridad") y nº 2 del este mismo artículo y del art. 192.1, todos ellos del mismo Código Penal".

Dice el recurrente que se articula este motivo como complementario del motivo tercero, sobre la base de estimar que los hechos atribuidos a Mauriciose estimasen constitutivos de abusos sexuales, figura a la que es de aplicación la continuidad delictiva, que no es aplicable, por el contrario, al delito de agresiones sexuales.

La propia argumentación del motivo pone de manifiesto su falta de fundamento, por cuanto, pese a la procedencia de estimar el motivo tercero del recurso, el motivo ahora examinado no puede considerarse complementario del mismo desde el momento que se ha juzgado improcedente la estimación del cuarto motivo, manteniendo así la calificación de agresión sexual para las dos primeras acciones atribuidas al aquí recurrente. Delito éste que, como la propia parte recurrente reconoce, no admite la figura del delito continuado.

Consiguientemente, sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de este motivo.

. SÉPTIMO : El sexto y último motivo del recurso, relativo a los acusados Mauricioy Marí Luz, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "en el concepto de aplicación indebida del art. 232.2 C.P. y por violación (por no haberse aplicado) del art. 232.1 CP".

Sostiene la parte recurrente que "sería más justo y proporcional haber aplicado el art. 232.1 que contiene una penalidad que se inicia con la pena de seis meses de prisión".

También este motivo carece de fundamento y no puede prosperar. En definitiva, dado el cauce procesal elegido, los recurrentes deben articular su impugnación partiendo del más absoluto respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.). Como quiera, pues, que en éste se dice que ambos acusados -Mauricioy Marí Luz- "obligaban a la menor a pedir por las calles de las localidades por las que se desplazaban exigiéndole que llevara algo a casa y si no cumplía con esa exigencia la pegaban", es patente que tal conducta está prevista típicamente en el precepto penal cuya infracción, indebidamente, se denuncia, ya que se utilizó a la menor para la práctica de la mendicidad (ap. 1 del art. 232), empleándose con ella, para tal fin, violencia e intimidación (ap. 2 del mismo artículo).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.III.

FALLO

Que debemos declarar y de claramos HABER LUGAR , por el motivo TERCERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Mauricio, Jose Daniely Marí Luz, contra sentencia de fecha cinco de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Audiencia Provincial de Soria, en causa seguida a los mismos por delitos de abusos sexuales, agresiones y mendicidad de menores; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Almazán, y seguida ante la Audiencia Provincial de Soria con el nº 1 de 1.997 contra Mauricio, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Gijón (Asturias) el día 8 de mayo de 1.974, hijo de Jose Daniely de María, con domicilio en Baracaldo (Vizcaya), c/ DIRECCION001, NUM001D.; contra Jose Daniel, con D.N.I. nº NUM002, nacido en Samir de los Caños (Zamora) el día 6 de marzo de 1.940, hijo de Jose Carlosy de Cristina, con domicilio en DIRECCION000(Soria), Barrio de DIRECCION002, NUM003; y contra Marí Luz, con D.N.I. portugués, nº NUM004, nacida en Santulhäo- Vimioso (Portugal), el día 14 de diciembre de 1.978, hija de Jose Antonioy de Remedios, con domicilio en Baracaldo (Vizcaya) c/ DIRECCION001, NUM005; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

. ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO : Por las razones expuestas en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidos, procede calificar los hechos que se han declarado probados respecto del acusado Jose Danielcomo constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con accesos carnales, del art. 182. 2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En trance de determinar la pena que procede imponer al referido acusado (la señalada a la infracción más grave, en su mitad superior), siendo idénticas las infracciones integrantes del delito continuado, esta Sala, en atención a la gravedad del hecho, habida cuenta del conjunto de circunstancias que concurrían en la víctima (su edad, su situación de desvalimiento, por su alejamiento de su familia y de su país de origen y por el mismo trato que venía recibiendo de parte de las personas a las que había sido confiada -el hijo de Jose Daniely la mujer que convivía maritalmente con él-), así como las concurrentes en el acusado, de modo particular su edad, estima pertinente imponerle la pena de prisión de cinco años.III.

Que condenamos al acusado Jose Daniel, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN. En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en esta causa, el 27 de abril de 1998, por la Audiencia Provincial de Soria, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.