STS 90/2007, 23 de Enero de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:922/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:90/2007
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL.CONTROL CASACIONAL. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA.VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.Se reclama contra la sentencia que condena a los procesados como autores responsables de dos delitos de agresión sexual.Los dos recurrentes fueron condenados por el Tribunal sentenciador, en este control casacional se ha verificado y acreditado que el juicio de inferencia a través del cual se arribó a la certeza condenatoria expresada en el fallo no es razonable a consecuencia de haber concedido una credibilidad a la declaración de la víctima que en el presente caso, no permiten aceptar tal credibilidad, ni mantener la condena, en definitiva verificamos en este control casacional que no son admisibles las pautas valorativas o discursos argumentativos efectuados por el Tribunal sentenciador para otorgar credibilidad a la declaración de la víctima.El juicio efectuado sobre la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima no alcanza el nivel de exigencia necesario para soportar la condena de los recurrentes.Se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Gregorio, Juan Carlos y Paloma (en concepto de Acusación Particular), contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección I, por delito de agresión sexual y detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Pérez-Mulet y Díez- Picazo y Sra. Sánchez Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, instruyó Sumario nº 45/04, seguido por delito de agresión sexual y detención ilegal, contra Juan Carlos y Gregorio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección I, que con fecha 3 de Febrero de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las 5 horas del día 2 de octubre de 2004, en la Avda. Jacinto Benavente de Valencia, cuando Paloma, de 19 años, que procedente de una discoteca cercana, se dirigía a su domicilio, muy próximo a dicha avenida, donde vivía con sus padres, fue abordada por el procesado Gregorio, de 19 años y sin antecedentes penales, que estaba situado fuera del vehículo, que se encontraba parado y con la puerta abierta, marca SEAT Ibiza, de tres puertas, matrícula F....YY, quien a empujones la introdujo en la parte trasera del coche, al que se subió inmediatamente Gregorio, que pasó a ocupar el asiento trasero, situando a la mujer en el suelo del turismo y colocándola una camiseta en la cara e impidiendo que se incorporara. Seguidamente el vehículo, a cuyos mandos estaba como conductor el también procesado Juan Carlos, de 19 años y sin antecedentes penales que se había concertado con su amigo Gregorio, emprendió la marcha. Debido a la velocidad y precipitación con la que conducía, en un punto no determinado colisionó con otro turismo, causando daños, sin llegar a pararse hasta llegar, pasados unos ocho minutos, aproximadamente, a través de caminos de huerta, a la calle Cura Palanca donde detuvo el turismo. Dicho lugar, situado en las afueras de la ciudad, carente de iluminación y se encuentra en lugar donde se ubican naves industriales y zonas de huerta, circunstancias conocidas por los procesados y por la que buscaron al mencionado lugar.-Inmediatamente salió del turismo al conductor, que permaneció en el exterior, mientras que Gregorio se quedaba con la mujer a quien exigió, avisándola de manera reiterada, y tono conminatorio que la mataría, que se la chupara, itroduciéndole el pena en la boca hasta eyacular, para después penetrarla vaginalmente hasta eyacular. Seguidamente los procesados intercambiaron los papeles, saliendo al exterior Gregorio y entrando Juan Carlos, quien amenazó de muerte a Paloma y le conminó a que se la chupara, dirigiendo la cabeza de ésta a su pene que le introdujo en la boca, al tiempo que le decía que era una perra, puta y guarra, para posteriormente penetrarla vaginalmente. Después Paloma fue sacada al exterior y colocada frente al vehículo, apoyada en él, donde uno de los procesados intentó penetrarla analmente sin lograrlo por las quejas de la mujer.- Sobre las 6,10 horas, el vehículo patrulla Zeta, con indicativo Z-410, en el que viajaban los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 y NUM001, se acercó al lugar donde estaba estacionado el F....YY, si bien previamente los agentes se entrevistaron con el vigilante de unas naves, distantes a unos doscientos metros, que había solicitado los servicios de la policía ante el temor de que los ocupantes del turismo se estuvieran dedicando a robar. Al tiempo de llegar los agentes, se encontraba en el exterior, con los pantalones bajados y junto a la puerta del turismo, Gregorio, por lo que se dirigieron para identificarlo, pero al percatarse que había otra persona en el interior del turismo le dijeron que saliera, mandato cumplido por Juan Carlos, que en ese momento estaba con la mujer a la que la había obligado a realizar otra felación, que salió medio desnudo. Como quiera que los agentes advirtieran que quedaba otra persona en el interior que no había salido a pesar de que lo habían interesado, mientras uno de los agentes se quedaba con los dos procesados a una distancia aproximada de quince metros, el agente nº NUM000 se acercó al coche y al comprobar que se encontraba en el interior una mujer, cuyos rasgos físicos y facciones no pudo apreciar por la escasa visibilidad existente, que se encontraba desnuda le dijo que se vistiera, preguntando que si pasaba algo o si tenía algún problema. Como quiera que Paloma respondiera negativamente debido al temor que le inspiraban los procesados por las amenazas de muerte que había recibido si decía algo a la policía, ya que conocían sus datos de identidad al haber accedido a la información a través del correspondiente documento nacional de identidad que guardaba en el bolso, los agentes se marcharon identificando sólo al conductor del turismo.- A continuación, los procesados subieron al vehículo y trasladaron a Paloma dejándola en la misma Avda donde la habían abordado. Seguidamente, Paloma se fue a su domicilio contando a sus padres lo acontecido, decidiendo acudir después sobre las 7,15 horas, al Hospital Clínico donde fue explorada, siendo también examinada por el médico forense, una hora después, apreciando un estado de ánimo disfórico y sin lesiones aparentes. Posteriormente interpuso denuncia.- El día 4 de octubre Paloma fue objeto de reconocimiento médico y se le apreciaron hematoma en región occipitoparietal, contusión hombro izquierdo con dificultad de movilización, hematoma en tercio superior del muslo izquierdo y arañazo en región costal inferior derecha, de antigüedad aproximada de tres días.- Paloma por los sucesos vividos se le diagnosticó estrés postraumático precisando tratamiento psiquiátrico y psicológico". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVER a los procesados Juan Carlos Y Gregorio del delito de detención ilegal del que eran acusados, declarando de oficio la tercera parte de las costas.- CONDENAR a los procesados Juan Carlos Y Gregorio como autores responsables de dos delitos de agresión sexual, sin concurrir circunstancias, a la pena, a cada de uno de ellos, de seis años de prisión por cada delito, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de acercamiento a Dña. Paloma a un radio de trescientos metros de su domicilio, de su lugar de trabajo y de su persona, así como comunicarse con ella por cualquier medio, prohibición que durará el tiempo de diez años superior a la suma de las penas de prisión impuesta.- Los procesados Juan Carlos Y Gregorio abonaran por mitad las dos terceras partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, y de forma conjunta y solidaria indemnizará a Dña. Paloma en 30.000 euros por daño moral, cantidad que devengará el interés legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gregorio, Juan Carlos y Paloma, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gregorio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución .

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción de los arts. 178 y 179 del C.P .

La representación de Juan Carlos formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO a TERCERO, QUINTO y SEXTO: Presentan un contenido y desarrollo idéntico a los cinco motivos articulados en el recurso interpuesto por Gregorio . CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 17.3 de la Constitución en relación con el 520 de la LECriminal.

La representación de Paloma formalizó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación al supuesto de hecho enjuiciado de la circunstancia agravante numero 2 del art. 22 del C.P .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Enero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 3 de Febrero de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Juan Carlos y Gregorio como autores de dos delitos de agresión sexual, sin circunstancias, a la pena de seis años de prisión por cada delito junto con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que ambos recurrentes tras obligar a introducirse en el vehículo que uno de ellos conducía a Paloma, a la sazón, de 19 años de edad, cuando a las cinco de la madrugada del día 2 de Octubre se dirigía a su casa procedente de una discoteca cercana, y conducirla a un lugar idóneo para ello, la obligaron a mantener relaciones sexuales sucesivamente con ambos, bajo amenazas de muerte en los términos y modo descritos en el factum de la sentencia sometida al presente control casacional.

Se han formalizado tres recursos independientes y de naturaleza opuesta. Uno por parte de cada condenado en el que se postula la absolución de ellos. El otro por la representación de la acusación particular en petición de aplicación de la circunstancia agravante de despoblado, rechazada en la sentencia, con la consiguiente elevación de la pena a imponer.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas comenzaremos por estudiar los dos recursos de los condenados.

Segundo

Recursos formalizados por Juan Carlos y Gregorio .

Se trata de dos recursos independientes aunque coincidentes en sus aspectos esenciales, y de ellos destaca con luz propia la denuncia de haberse condenado sin suficiente prueba de cargo, apareciendo arbitraria la decisión condenatoria alcanzada por el Tribunal sentenciador. Se denuncia en definitiva la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que da lugar al motivo quinto del recurso de Juan Carlos y al motivo cuarto del recurso de Gregorio .

Dada la relevancia de esta común denuncia y las consecuencias que se derivarían de su hipotética admisión en relación al resto de las denuncias efectuadas, pasaremos a su estudio prioritario.

La sentencia en su f.jdco. segundo fundamenta su decisión condenatoria en la declaración de la víctima como única prueba de cargo existente y suficiente para la condena, estudiando y verificando su credibilidad desde los tres parámetros tradicionales de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de su declaración y persistencia de la misma.

Ciertamente el Tribunal sentenciador fue consciente de las extraordinarias circunstancias que concurrieron en este caso, y por eso no ahorra calificativos a la actuación de la víctima y en este sentido retenemos literalmente las siguientes reflexiones contenidas en el párrafo segundo del f.jdco. segundo.

"....A tal efecto se destaca lo insólito que resulta que en una zona de esparcimiento nocturno con afluencia de jóvenes haciendo "botellón" se puede realizar el abordaje a la mujer para introducirla de manera violenta en el vehículo....".

"....Causa extrañeza también que a pesar de que la denunciante dijera que había vomitado cuando uno de los procesados le introdujo el pena en la boca no se encontraron restos en el vehículo como tampoco que no aparecieran en el cuerpo de la denunciante signos de los golpes que se dicen recibidos ni vestigios de los actos sexuales violentamente ejecutados....".

"....Sorprende, asimismo, que la denunciante dijera que los procesados le habían sustraído el documento nacional de identidad y que apareciera identificado a través de ese documento, dos días después del suceso en la comparecencia ante Notario...". "....Asombra, igualmente, que, como sostiene la mujer, nada dijera a los agentes que se presentaron en el lugar donde se perpetraban las vejaciones y con los que habló y a los que nada dijo....".

Los epítetos de la Sala sentenciadora son rotundos: insólito, extrañeza, sorpresa y asombro, cada uno dedicado a otros tantos aspectos que le producía la declaración incriminatoria de la víctima, para luego, sin resolver tantos interrogantes que arrojaban una duda más que razonable sobre la credibilidad de Paloma, en un quiebro que ya anticipamos como ilógico y contrario a las máximas de experiencia más elementales en estos casos de agresión sexual, y exteriorizador de un exclusivo voluntarismo/decisionismo judicial decir que:

  1. En lo referente a DNI pueden existir "diversas explicaciones alternativas como posibles, dado las fórmulas estereotipadas al uso que se usan en los documentos" --sugiriendo la propia sentencia que pudiera tratarse no del DNI sino del carnet de conducir--.

  2. En lo relativo a la normalidad en Paloma que observó la policía cuando, se dirigió a ella que estaba en el interior del vehículo medio desnuda, encontrándose sola porque los dos recurrentes, también medio desnudos habían sido apartados unos quince metros del lugar por el otro agente policial, se dice por toda explicación que "....cada persona ante una situación de miedo generada por amenazas.... reacciona de diversa

    manera y con distinta intensidad....".

  3. En lo referente a la ausencia de lesiones en el examen médico forense a que fue sometida el mismo día 2 de Octubre, horas después de los hechos y que luego fueron detectadas por otro médico en otro reconocimiento efectuado el día 4 --dos días después-- se dice que "....no cabe reputar sospechoso o extraordinario, ya que por la propia evolución del hematoma o contusión pudo perfectamente no manifestarse en ese momento inicial....".

    En definitiva la Sala de instancia apreció la credibilidad digna de sostener la grave condena dictada por el estado de alteración y estres diagnosticado, porque la denuncia se puso a las pocas horas de la ocurrencia de los hechos, por algunas contradicciones de los condenados en relación a si tras la recogida de víctima colisionaron con otro vehículo levemente, que se resolvió amistosamente y sin dar parte se fueron o si por el contrario siguieron sin detenerse.... en definitiva como juicio de certeza alcanzado se dice que ".... no existen

    datos que indiquen posibles razones para que Paloma no diga la verdad....", para concluir --último párrafo del f.jdco. segundo que "....la valoración en conciencia que ha realizado el Tribunal ...... conduce a que se

    estime creíble el testimonio de la víctima....".

Tercero

Llegados a este momento debemos precisar el ámbito del control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso.

En la jurisprudencia de esta Sala pueden fijarse dos etapas en orden a determinar el control del examen casacional en relación a la prueba practicada ante el Tribunal sentenciador.

En la primera, con apoyo en el art. 741 de la LECriminal se estimó que aquellas pruebas de tipo personal en las que el Tribunal sentenciador habrá visto, oído y percibido la declaración del testigo, precisamente por haberlo realizado a través de la inmediación de la que carecía --y carece-- esta Sala casacional, esa valoración efectuada por el Tribunal sentenciador quedaba extramuros del control casacional. En este sentido, se pueden citar, entre otras muchas las Sentencias de esta Sala 2039/2001 de 6 de Noviembre, en la que se afirma que "....esta Sala carece de la posibilidad de modificar una decisión sobre los hechos fundada en la impresión obtenida por el Tribunal de instancia directamente de las declaraciones prestadas en el Plenario....".

Esta imposibilidad de valorar en casación la valoración del Tribunal de instancia fundada en la inmediación ha sido reiterada en la jurisprudencia de esta Sala --SSTS de 12 de Noviembre de 1991, 13 de Abril de 2002, así como la STS de 9 de Noviembre de 1993 en el Recurso de Casación 2087/1993 . Dicha sentencia dice en el f.jdco. primero:

"....Aún a fuer de repetitivos se ha de insistir en que de modo reiterado y hasta la saciedad, tanto la jurisprudencia de esta Sala, como la del Tribunal Constitucional, ha venido proclamando de modo constante que para que pueda tener viabilidad ese principio presuntivo es imprescindible que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ....". Esta sentencia de 9 de Noviembre de 1993 dio lugar a la primera condena a España por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 20 de Julio de 2000 y que ha sido seguido por otras condenas en el mismo sentido, todas con el idéntico argumento de que el Recurso de Casación no es un recurso efectivo en los términos del art. 2-3º a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación al art. 14-5º que exige "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior", lo que equivale a la existencia de un recurso efectivo según el citado art. 2-3º a), estimándose que el recurso de casación español no respondía a ello en la medida que se consideraba en la sentencia dictada por esta Sala objeto de la denuncia, que quedaba extramuros del control casacional la valoración que hubiese efectuado el Tribunal de instancia en prueba directamente relacionada con el principio de inmediación, prueba que había sido la determinante para la condena.

Con posterioridad se han producido nuevos dictámenes en idéntico sentido, entre otros los Dictámenes,correspondientes a las comunicaciones 1073/2002, 1101/2002, 1095/2002 y 1325/2004. Más recientemente otros posteriores Dictámenes se hayan apartado del criterio anterior, en concreto la Decisión del Comité de 29 de Marzo de 2005, comunicación 1356 de 2005, Parra Corral vs España, la Decisión de 25 de Julio de 2005, comunicación 1399 de 2005, Cuartero Casado vs España, la Decisión de 25 de Julio de 2005, comunicación 1389 de 2005, Bertelli Galvez vs España, la Decisión de 28 de Octubre de 2005, comunicación 1059/2002 Carballo Villar vs España y finalmente la Decisión de 18 de Abril de 2006, comunicación 1156/2003 Pérez Escolar vs España. En estos cinco dictámenes, posiblemente ante la interpretación más amplia efectuada del Recurso de Casación por esta Sala en los casos analizados, han entendido que sí se satisface la naturaleza de recurso efectivo, todo ello, es necesario precisarlo, en relación al ámbito de la casación efectuada en los concretos casos sometidos al Comité.

En el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia con la consiguiente reforma anunciada de la Casación Penal, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de Septiembre que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de Marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ó la STS 732/2006 de 3 de Julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el

Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de Marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creido por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

  1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

  2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

  3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E

.--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados. Sólo desde esta perspectiva puede sostenerse la tesis del recurso efectivo que con reiteración tiene declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

De esta Sala se puede citar el auto de 14 de Diciembre de 2001 dictado en cumplimiento del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 13 de Septiembre de 2000 en relación al primer dictamen condenatorio del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de Julio de 2000, antes citado, y ha sido seguido por otras muchas resoluciones de esta Sala, ad exemplum SSTS 263/2003, 429/2003, 702/2003, 809(2003 ó 592/2004 . Del Tribunal Constitucional se pueden citar, entre otras, las SSTC de 25 de Abril de 2002, 70/2002 de 3 de Abril, 105/2003 ó 116/2006, todas ellas se refieren a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarada en el art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos citado.

Cuarto

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, esta Sala en el examen de la argumentación de la sentencia sometida al presente control casacional, verificamos que el Tribunal sentenciador ha estimado como exclusiva prueba de cargo la declaración de la víctima, respecto de cuya aptitud para integrar la prueba de cargo suficiente para sostener una condena está fuera de duda, como reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, que por conocida exime de la cita, lo tiene declarado, y asimismo el Tribunal de instancia valora desde las tres perspectivas o criterios valorativos de la credibilidad dicha declaración: ausencia de incredibilidad, persistencia y verosimilitud, superando en su criterio dicho examen.

Es precisamente en este resultado que no puede aceptarse la decisión de la Sala sentenciadora ya que existen tres datos totalmente acreditados, coincidentes en cuestionar severamente la credibilidad dispensada a la declaración de Paloma que han sido obviados con razonamientos que no superan la debida razonabilidad del argumento por ser, claramente, y respectivamente, contrarios a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y a los principios científicos.

Se recoge en el factum que cuando la víctima estaba siendo vejada por Fernando en el interior del turismo "....a la que la había obligado a realizar otra felación...." salió del turismo a requerimiento de una pareja

de la policía que había sido alertada por el vigilante de unas naves "....ante el temor de que los ocupantes del turismo se estuvieran dedicando a robar....". A la llegada de la policía, ya estaba fuera el otro recurrente, Gregorio, con los pantalones bajados. Se añade en el factum que "mientras uno de los agentes se quedaba con los dos procesados a una distancia aproximada de quince metros, el agente n1 NUM000 se acercó al coche y al comprobar que se encontraba en el interior una mujer, cuyos rasgos físicos y facciones no pudo apreciar por la escasa visibilidad existente que se encontraba desnuda le dijo que se vistiera, preguntando si pasaba algo o tenía algún problema...." a lo que Paloma respondió negativamente. Se añade que fue por miedo a amenazas de muerte porque los agresores conocían sus datos de identidad.

La sentencia de instancia muestra su "asombro" por esta reacción.

Ciertamente se habrá de convenir que el razonamiento de la sentencia de superar esta situación y estimar, no obstante, la credibilidad de la agresión que luego denunció Paloma "....cada persona ante una situación de miedo generada por amenazas....reacciona de diversa manera...." choca frontalmente con las máximas de experiencia más elementales. Carece de toda razonabilidad que una joven que está siendo violada sucesivamente por dos jóvenes que la han introducido violentamente en el vehículo y es trasladada a un lugar idóneo en el que, providencialmente, aparece la policía y tras alejar uno de los agentes a los jóvenes del vehículo, en clara intención de evitar toda presencia opresiva para la joven, ésta, a solas con el otro agente policial respondiera negativamente a la petición del agente policial "si pasaba algo o si tenía algún problema", para presentar horas después denuncia por violación contra ambas personas.

Enlazado con lo anterior, está el hurto del DNI que según Paloma le quitaron y que fue la causa de que --según ella-- estuviese identificada, lo que no fue obstáculo a que con ese mismo DNI se identificase dos días después en la Notaría a donde fue para otorgar poderes y personarse en las diligencias. Es contrario a las reglas de la lógica que quien fue desposeído del DNI, lo muestre y se identifique con él dos días más tarde. También aquí la "explicación" del Tribunal no es admisible. Se limita a decir que pueden existir "....diversas explicaciones alternativas como posibles, dado las fórmulas estereotipadas al uso que se usan en los documentos....".

Finalmente, en relación a que en el reconocimiento médico efectuado pocas horas después por el Médico Forense no se le detectara lesión alguna, y éstas aparecieran en el reconocimiento efectuado dos días después, y que fueran las recogidas en el último párrafo del factum, la explicación del Tribunal, la "explicación" del Tribunal sentenciador se opone a los principios científicos más usuales "....ya que por la propia evolución del hematoma o contusión perfectamente pudo no manifestarse en ese momento inicial....". No se cita ningún razonamiento o explicación aceptada comúnmente en la comunidad médica que pueda sostener esa afirmación.

Más aún, los hechos denunciados ocurren a las 5 horas del día 2 de Octubre. El reconocimiento de Paloma fue efectuado por el Médico Forense a las 20 horas del mismo día 2, dicho informe obra al folio 61 con el resultado de no encontrar lesión alguna. Al folio 100 aparece un certificado médico oficial expedido por el Dr. Lorenzo en el que da cuenta de las lesiones observadas en Paloma en el reconocimiento efectuado el día 4 de Octubre, sin indicar hora.

Ambos informes ingresaron en el Plenario con la presencia de los dos doctores quienes ratificaron sus respectivos informes. En relación al Dr. Lorenzo es relevante señalar que se trata de un especialista en pediatría y que es el médico de cabecera de la víctima. Textualmente dijo --folio 5 del Acta-- "es su médico desde pequeña". No se trata de arrojar sospecha de parcialidad en su examen, más limitadamente decimos que por su especialidad, puede carecer de los protocolos médicos-forenses a seguir en los reconocimientos en caso de agresión sexual.

Todavía se podría añadir un cuarto dato relativo a la ausencia de restos de vómito en el examen que se efectuó al turismo, ni tampoco en las ropas de Paloma, quien manifestó que vomitó al introducirle uno de los recurrentes el pene en la boca.

La conclusión de todo el análisis efectuado permite llegar a la conclusión de que los argumentos a través de los cuales el Tribunal sentenciador justificó la credibilidad otorgada a la declaración de Paloma no superan el exigible nivel de razonabilidad desde las exigencias derivadas de las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos. La situación de estres o las razones del porqué de la denuncia puesta por Paloma son cuestiones ajenas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los condenados, única cuestión que debe ser analizada.

Los dos recurrentes fueron condenados por el Tribunal sentenciador, en este control casacional hemos verificado y acreditado que el juicio de inferencia a través del cual se arribó a la certeza condenatoria expresada en el fallo no es razonable a consecuencia de haber concedido una credibilidad a la declaración de la víctima que en el presente caso, por las razones expresadas no permiten aceptar tal credibilidad, ni en consecuencia mantener la condena, en definitiva verificamos en este control casacional que no son admisibles las pautas valorativas o discursos argumentativos efectuados por el Tribunal sentenciador para otorgar credibilidad a la declaración de la víctima.

El juicio efectuado sobre la credibilidad y verosimilitud de la declaración de Paloma no alcanza el nivel de exigencia necesario para soportar la condena de los recurrentes.

Procede la estimación del motivo. Se vulneró el derecho de ambos condenados a la presunción de inocencia, al fundarse la condena en prueba que no soporta la condena.

El éxito de esta denuncia hace innecesario el estudio del resto de los motivos de ambos recursos.

Quinto

Recurso de la Acusación Particular.

La estimación del recurso de los condenados hace innecesario entrar en el estudio del recurso formalizado por la Acusación Particular que en coherencia es desestimado.

Sexto

En materia de costas, procede la declaración de oficio de los recursos formalizados por las representaciones de los condenados Juan Carlos y Gregorio .

En relación al recurso de la Acusación Particular, procede la imposición de las costas dada su desestimación, así como la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino previsto en el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Juan Carlos y Gregorio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección I, de fecha 3 de Febrero de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de la Acusación Particular ejercida por Paloma, contra la referida sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas de su recurso y pérdida del depósito, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, Sumario nº 45/2004, seguido por delito de agresión sexual y detención ilegal, contra Juan Carlos, DNI NUM002, nacido el 13/8/85, hijo de Luis Ángel y Francisco, natural de Valencia y vecino de esta ciudad, con domicilio en la CALLE000 NUM003, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 2/10/04 a 25/10/04; contra Gregorio, DNI NUM004, nacido el 21/5/85, hijo de Esteban y Mª José, natural de Valencia, con domicilio en esta ciudad CALLE001 NUM005, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 3/10/04 a 25/10/04; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia a excepción de los hechos probados, de los que hay que eliminar toda referencia a que los autores de los hechos fueron los recurrentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos expuestos en el f.jdco. cuarto de la sentencia casacional, debemos absolver a Gregorio y Juan Carlos de los delitos de agresión sexual de que fueron condenados con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Gregorio y a Juan Carlos de los delitos de agresión sexual, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.