STS 1222/2003, 29 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valladolid instruyó Sumario núm. 4 de 2001 por delito de agresión sexual contra Gonzalo y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 25 de marzo de 2002 dictó Sentencia núm. 203/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

1. El día 5 de marzo de 2001 cuando la súbdita colombiana Laura llegó a la Estación de Autobuses de esta ciudad de Valladolid, fue requerida por los Funcionarios de Policía con carnet profesional núm. NUM000 y NUM001 pertenecientes a la Brigada Móvil de la Policía Judicial, que prestan sus servicios en dicha Estación, para que exhibiera su documentación, siendo conducida a una oficina de "Inspección y Control", para comprobar su identidad y la situación en la que se encontraba en España.

   Al encontrarse la referida Laura en situación irregular, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, se procedió a su detención y a la incoación del correspondiente expediente sancionador de expulsión por la Brigada de Documentación y extranjeros. Una vez puesta en libertad, y trasladándose a Madrid, se puso en contacto con una Letrada de la ONG AESCO, al servicio de los colombianos en España, procediéndose a realizar alegaciones al expediente de expulsión, mediante escrito que tuvo su entrada en la Jefatura Superior de Policía de Madrid el día 7 de marzo de 2001 en cuyo punto cuarto se decía que durante su estancia en la Oficina de Inspección y control de la Estación de Autobuses de Valladolid, mientras el funcionario núm. NUM001 , salió de dicha oficina a realizar diversas combrobaciones respecto de su documentación, el funcionario núm. NUM000 , y ahora acusado, Gonzalo la hizo diversos tocamientos por los pechos y el pubis, al tiempo que la decía que si se iba con él a un hostal, que debía pagar ella y se acostaba con él, la dejaba marchar, así evitaba su expulsión, pidiéndola su número de teléfono móvil, cesando el acusado de su acción al aparecer nuevamente su compañero. Posteriormente el día 4 de abril, Laura formalizó la denuncia ante la Brigada de la Policía Judicial, Grupo III de la Jefatura Superior de Policía de Madrid.

2. El día 9 de abril del mismo año 2001 en el mismo lugar, el acusado que ejercía, en esta ocasión él solo, las mismas funciones, sobre las 16 horas, observó la presencia de dos súbditas colombianas, Inés y María Cristina , que iban a coger el autobús hacía Santader a las 16.45 horas. Tras identificarse como policía, las invitó a que le acompañasen a la Oficina de Inspección y Control, una vez en su interior, y previa verificación de que la documentación de Inés era correcta, le indicó que esperase fuera, quedándose a solas con María Cristina . Al ver que no tenía los papeles en regla y que se encontraba nerviosa, le dijo: "entonces que hacemos", a lo que María Cristina contestó que la dejase ir, respondiendo el acusado: "propónme tú, echamos un polvo o una mamadita", María Cristina dijo que no y el acusado, tras manifestar "¿te vas a ir de aquí y no vamos a hacer nada?", se bajo el pantalón y cogiendo la cabeza de María Cristina con las manos, le obligó por la fuerza practicarle una felación, eyaculando sobre un papel que había encima de la mesa. Finalizando el acto, le dijo que se lavase la cara y al dejó salir de la oficina, reuniéndose con Inés que se encontraba en el pasillo hablando con dos señores, abandonando la Estación de Autobuses, mientras la contaba a Inés lo sucedido, dirigiéndose en taxi a Peñafiel de donde procedían y formulando la correspondiente denuncia al día siguiente."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al procesado y acusado en la presente causa Gonzalo , como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a María Cristina en la suma de 3.005 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, debiendo incluirse en la mitad a abonar las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado del otro delito de agresión sexual del que era acusado por el Ministerio Fiscal. Declarando de oficio las costas correspondientes.

Recábese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Gonzalo que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gonzalo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de normas constitucionales y precepto sustantivos que causaban indefensión, ante los hechos declarados probados, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim.

2. - Error en la apreciación de la prueba, en base a documentos obrantes en autos, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim.

3. - Infracción del principio de presunción de inocencia, recogido en el núm. 2 del art. 24 de la CE, articulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

4. - Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 180.3 del C.Penal, e inaplicación del art. 179 del mismo texto legal, y todo ello, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim.

5. - Infraccion de Ley, por aplicación indebida de los arts. 116 a 122 del C. Penal, especialmente el párrafo 2º del art. 116, y todo ello, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim.

6. - Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 123 del C. Penal y 240 de la L.E.Crim., y todo ello, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim.

En el trámite conferido el recurrido Doña María Cristina impugnó el recurso por escrito de fecha 1 de junio de 2002.

Instruido el Ministeiro Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de vista oral para su resolución, y apoyó el motivo cuarto del mismo y se opuso a los otros cinco, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de septiembre de 2003.

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección segunda, condenó a Gonzalo , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, a la pena de doce años de prisión, accesoria e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, con seis motivos, que pasamos seguidamente a analizar. Igualmente, le absolvió por otro delito de agresión sexual, del que era acusado.

El primer motivo, formalizado por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, pretende la nulidad radical y absoluta de todas las actuaciones judiciales, desde el mismo momento de la detención de Gonzalo , al considerar infringidos los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución española, en relación con lo dispuesto por el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su desarrollo, pretende la nulidad de la toma de declaración inicial, tras ser detenido, sin ser informado de los hechos que han conducido a la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.3 de nuestra Carta Magna, pues "toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención..." Pero es lo cierto que el recurrente, que fue detenido por dos supuestas agresiones sexuales, correspondientes a dos hechos distintos, ocurridos los días 5.03.01 y 9.04.01, mientras ejercía funciones policiales de extranjería en la estación de autobuses de Valladolid, fue ciertamente informado de los hechos citados últimamente, por los que ha sido detenido, de manera que la Sala sentenciadora declaró parcialmente la nulidad de la declaración por la que se le tomó declaración respecto a los primeros, absolviéndole de tal imputación, pero no respecto de los segundos, en los que se cumplieron todas las garantías. Así se reconoce en el propio escrito de formalización del recurso de casación por el recurrente, el cual afirma que "pese a sólo ser informado por los hechos del día 9.04.01...", luego mal se entiende esta queja casacional.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, tras la detención preventiva de una persona y su conducción a dependencias policiales, el art. 520.1 LECrim. permite realizar diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, incluida la declaración del detenido. Y es en esta situación cuando adquieren su pleno sentido protector las garantías del detenido de ser informado «de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención», así como de la asistencia letrada y la de un intérprete, dada su innegable importancia para la defensa en tales diligencias (STC 74/1987). Garantías constitucionales que se han configurado legalmente en el art. 520.2 LECrim y cuya finalidad es, como ha declarado el Tribunal Constitucional la de «asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra en la eventualidad de quedar sometido a un proceso», procurando así la norma constitucional que la situación de sujeción que la detención implica no produzca «en ningún caso la indefensión del afectado» (STC 107/1985, fundamento jurídico 3.º y SSTC 196/1987 y 341/1993). Y ello se ha reiterado por dicho Tribunal respecto a la asistencia letrada en las primeras diligencias policiales, diferenciándola de la que se presta en un proceso penal, al declarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 520 LECrim, aquélla responde a la finalidad «de asegurar con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el Acta de declaración que se le presenta a la firma» (STC 196/1987, fundamento jurídico 5.º, y, en el mismo sentido, 252/1994).

El recurrente fue detenido a las 20,30 horas del día 10 de abril de 2001 (folio 9), "por su participación en un presunto delito de agresión sexual", informándole seguidamente de sus derechos constitucionales, designando letrado de su elección, y aunque en un primer momento expresó su deseo de prestar declaración en dependencias policiales, es lo cierto que, como consta al folio 14, solicitó declarar ante la autoridad judicial, lo que se produjo el día 11 de abril de 2001 (folios 17 y siguientes). En el curso de tal declaración judicial, se le preguntó por la denuncia que se basaba en los hechos presuntamente ocurridos el día 9 de abril, y como quiera que en el atestado policial, el instructor había consignado por diligencia certificada (folio 4) que existía otra denuncia contra el propio imputado, ahora recurrente, Gonzalo , por otro delito contra la libertad sexual cometida presuntamente en la persona de Laura , advirtiendo al Juzgado que seguía diligencias previas 1462/01-B (el mismo Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid), le fue tomada declaración también por estos hechos, ante la presencia del Ministerio fiscal y del letrado del imputado, que ninguna objeción opuso entonces. No obstante, se ha declarado la nulidad parcial de la misma, por falta de información de derechos, respecto a ese primer hecho denunciado, y este punto no está sujeto a recurso alguno.

Pero, en todo caso, con relación al segundo hecho denunciado, no alcanzamos a comprender en dónde reside la nulidad que se pretende, al ser oportunamente informado el detenido, previamente a serle tomada declaración judicial, por lo que el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error de hecho en la apreciación probatoria, basada en documentos literosuficientes, invoca los obrantes a los folios 172 y 173 del rollo de Sala, aportado en el acto del plenario, y que se refieren a una certificación de la entidad mercantil ENATCAR, S.A. que acredita que en fecha 9 de abril de 2001, los servicios de salida de Valladolid y destino Santander fueron dos, con horarios de salida a las 9:45 horas y a las 16:45 horas.

Con este documento el recurrente pretende poner de manifiesto la falsedad de la declaración de la víctima y de la testigo de referencia, pues manifestaron que el hecho delictivo fue presuntamente cometido tras la salida del autobús.

El motivo no puede ser estimado.

Como tenemos declarado en nuestra Sentencia 989/2003, de 4 de julio, la jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

En el caso, de los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora se desprende que el acusado, ejerciendo en el lugar indicado funciones policiales de extranjería, sobre las 16 horas, observó la presencia de dos súbditas colombianas, Inés y María Cristina , que iban a coger el autobús hacia Santander a las 16,45 horas, y tras identificarse como policía, las invitó a que le acompañasen a la oficina de "Inspección y Control", donde se relata lo sucedido, que más tarde analizaremos, sin que con tal documento se desprenda por sí mismo error alguno por la Sala de instancia, sino todo lo contrario, pues es conforme con lo relatado en el "factum" recurrido.

El tercer motivo del recurso se formaliza por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho reiteradamente (últimamente, Sentencia 988/2003, de 4 de julio), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero.)

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencias: 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio).

Dice el recurrente que ha sido condenado con el único testimonio, como prueba de cargo, de la víctima, María Cristina , y de su amiga, testigo de referencia, Inés , las cuales tacha de haber cometido múltiples contradicciones y falsedades, por lo que su testimonio no puede servir para enervar la presunción de inocencia, como derecho constitucional alegado en el motivo.

El problema, pues, planteado en el desarrollo del motivo lo constituye el alcance probatorio de la declaración de la víctima en sucesos de abusos sexuales, en general, y particularmente, como es el caso, en agresiones sexuales. Para dar respuesta casacional al motivo, hemos de acudir a nuestra Sentencia 715/2003, de 16 de mayo, en la que declaramos lo siguiente: esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   En el caso, se cumplen, como explica sobradamente la Sala sentenciadora todos y cada uno de los requisitos que acabamos de exponer. El Tribunal de instancia contó con la declaración de la víctima, que no obedece a ningún motivo espurio, sino que se comprueban los requisitos que hemos señalado como de ausencia de incredibilidad subjetiva: agresor y víctima no se conocen con anterioridad, la víctima es una persona con resortes mentales maduros y ha expresado en su denuncia cómo ocurrieron los hechos, conforme los ha percibido (y sufrido). Están fuera de lugar las sospechas que se deslizan en el recurso acerca de su relación con la prostitución ("... recibe otro tipo de asesoramiento, de ámbitos oscuros, próximos al notorio ambiente de la prostitución..."), y del supuesto aprovechamiento de tal denuncia para obtener un régimen especial de residencia por razones humanitarias o de arraigo, por no tratarse más que de una serie de conjeturas que intentan mermar la credibilidad de sus afirmaciones, no constrastada en forma probatoria alguna.

   Con relación a la verosimilitud de sus declaraciones, la narración que ofrece no llama la atención como algo insólito o increíble: un funcionario de policía requiere a su oficina de la estación de autobuses a dos mujeres con aspecto de extranjeras, a fin de pedirles la documentación, para verificar la regularidad de su estancia en territorio español; dentro ya de la oficina, tras dejar marchar a una de ellas, Inés , se queda a solas con María Cristina , y al comprobar su estancia irregular, como el mismo acusado reconoce y también la víctima, le dice: "¿entonces, que hacemos?", a lo que Jacqueline responde que la dejase marchar, y la replica el acusado: "proponme tú, echamos un polvo o una mamadita"; la víctima se niega una vez más, y de nuevo el acusado: "¿te vas a ir de aquí y no vamos a hacer nada?", para acto seguido bajarse el pantalón y cogiendo la cabeza de María Cristina con las manos, le obliga por la fuerza a practicarle una felación, eyaculando sobre un papel que había sobre la mesa; finalizado el acto, le dijo que se lavase la cara, dejándola salir de la oficina, sin incoar expediente administrativo alguno

   La situación de la víctima, ante semejante hecho, atemorizada por su estancia irregular, refuerza la verosimilitud del relato, no llamando la atención como algo insólito ni de imposible ocurrencia.

   Veamos ahora la concurrencia de elementos objetivos corroboradores de la declaración de la víctima: en primer lugar, a pesar de reconocerse que dicha persona ha sido requerida por el acusado entrando en la oficina, y que se ha verificado su estancia irregular, no se abre expediente alguno por parte del mismo. El interrogante sobre tal cuestión, llama poderosamente la atención, y encaja perfectamente en la dinámica comisiva de los hechos. En segundo lugar, la Sala sentenciadora contó con la declaración de la testigo de referencia, Inés , amiga de la víctima, a la que manda salir Gonzalo , so pretexto de que mire el horario de trenes, quedándose a solas con María Cristina , cerrando la puerta de la oficina, en contra de lo manifestado por el acusado, que dijo estar siempre la puerta abierta, ofreciéndose datos sobre el pequeño cerrojo que permitía tal cierre, e incluso de la existencia del lavabo en su interior, que conocen la víctima, el acusado, el policía nacional NUM001 y el vigilante Sr. Braulio . En tercer lugar, la declaración del testigo Imanol , que dice cómo Inés está hablando con el charcutero (un tal Pepe, en dicción de la Sentencia recurrida), y escucha que esta última le dice que su amiga está en el interior de la oficina, con la policía, porque no tiene "los papeles en regla", entrando después en dicho habitáculo, volviendo a salir, y al poco rato sale María Cristina nerviosa, la toca a Inés en el brazo y se van juntas. De nuevo surge el interrogante sobre el nerviosismo apreciado por dos testigos en la persona de María Cristina cuando es lo cierto que la acaban dejar marcharse, sin incoación (al menos aparente, para ella) de expediente alguno (tampoco en la realidad se produjo tal, como ya hemos argumentado). En cuarto lugar, aunque no se haya condenado por el hecho A) del correspondiente apartado del relato fáctico de la Sentencia de instancia, no puede dejar de tenerse en cuenta que la denuncia presentada por otra súbdita extranjera, colombiana, Laura , corrobora un mismo "modus operandi" del acusado, si bien por razones formales no se entró a valorar tal denuncia, lo que no quiere decir que no pueda tenerse en cuenta a efectos de juzgar otros hechos de naturaleza similar.

   Con respecto a las imprecisiones que puedan existir en la franja horaria de ocurrencia de los hechos, no son datos por sí mismos significativos, ni permiten dudar de la declaración de la víctima, cuando quedó probado que la hora de salida del autobús era la de las 16:45, conforme consta en las declaraciones iniciales. Y lo propio debe señalarse con respecto a si la víctima vio o no la emisora, grilletes y arma del acusado, pues María Cristina dijo que no vio tales elementos, y nada prueba en contra de su credibilidad tal aserto, los llevara o no el acusado el día de autos. En definitiva, el recurrente trata de poner de manifiesto detalles que no se hallan en contradicción con la declaración de la víctima, porque afirma que no los conoce, o bien extrae consecuencias de meras imprecisiones, que no pueden servir para dejar sin efecto una contundente declaración inculpatoria, mantenida a lo largo de todo el procedimiento, lo que colma el requisito de la persistencia, al que anteriormente nos hemos referido, cuya valoración corresponde a la Sala sentenciadora, en virtud del principio de inmediación en la declaración de los testigos, y cuyos resultados, argumentados en la resolución judicial recurrida, son plenamente acordes a la racionalidad de su apreciación, más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando lo que se alega en el motivo es la vulneración de la presunción de inocencia, al no existir vacío probatorio alguno, sino prueba real de cargo, como incluso se admite al comienzo del desarrollo del motivo, que ha sido valorada con racionalidad. Finalmente, no compartimos la conclusión del desarrollo del motivo, que enuncia que "no es lo mismo que se nos acuse de una agresión sexual presuntamente cometida entre las 16,15 y las 16,30, que una presunta agresión cometida entre las 16,45 y las 17 horas. Nos defendemos -dice el recurrente- de aquello de lo que nos acusa, no de otra cosa como acaba diciendo la Sentencia de la Sala". Y no lo compartimos porque de lo que se acusó a Gonzalo fue de una agresión sexual con todas las circunstancias que se reflejaban en el propio acta de acusación, avalada por una declaración testifical de la víctima, y corroborada por los elementos que ha hemos dejado expuestos más arriba, y no de un concreto espacio-temporal, por lo demás bien próximo al anteriormente descrito, que además no queda descartado en momento alguno por la resolución judicial recurrida. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 180.3ª del Código penal, e inaplicación del art. 179 del propio Cuerpo legal.

En su desarrollo, dice el recurrente que "la situación de ilegalidad administrativa de la denunciante no constituye una situación de especial vulnerabilidad"; y añade: "es decir, si la sentencia hubiera declarado en los hechos probados que la situación irregular y miedo a su expulsión, fue de tal relevancia que disminuyó las posibilidades de defensa, elusión o huida en que consiste la vulnerabilidad, cabría la aplicación del tipo agravado".

Con este planteamiento, basta con comprobar si en los hechos probados se incluyen elementos fácticos de donde deducir tal vulnerabilidad, extraída de situación personal. En efecto, la circunstancia agravante específica contenida en el número tercero del art. 180 del Código penal, se expresa así: "cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación".

La Sala sentenciadora describe en el "factum" a un policía en una estación de autobuses, ejerciendo su labor de inspección y control que conduce a dos extranjeras a la oficina correspondiente, deja salir a una de ellas, y retiene a la víctima por no tener la documentación en regla, proponiéndole relaciones sexuales a cambio de dejarla marchar sin realizar ningún tipo de actuación administrativa (lo que, en efecto, se produce, incumpliendo sus obligaciones) y forzándole a realizarle una felación, "sintiéndose atemorizada, por una posible expulsión" (aserto incluido por la propia Sala sentenciadora en el fundamento jurídico segundo, que integra el "factum", aunque puede deducirse sin problema del contexto de lo relatado en aquél). Realmente, se trata de un persona especialmente vulnerable por razón de su situación: estancia irregular, llamada a una oficina de inspección y control, y policía que le requiere a una relación sexual, para dejarla marchar sin incoar expediente administrativo alguno. Tanto desde un punto de vista objetivo de los hechos, como desde la vertiente de la naturaleza subjetiva del estado o situación de la víctima, se cumple la finalidad de la agravación que lo constituye el prevalimiento que de dicha situación favorece la comisión delicitiva, pues el acusado era en esos momentos la persona que tenía facultades para incoar algún tipo de actuación administrativa frente a la situación de irregularidad de su estancia en España, hecho que le hace valer sobradamente Gonzalo , y que se lo expresa con estas palabras: "¿entonces, que hacemos?", a lo que María Cristina responde que la dejase marchar, y la replica el acusado: "proponme tú, echamos un polvo o una mamadita"; la víctima se niega una vez más, y de nuevo el acusado: "¿te vas a ir de aquí y no vamos a hacer nada?", para acto seguido bajarse el pantalón y cogiendo la cabeza de María Cristina con las manos, le obliga por la fuerza a practicarle una felación, eyaculando sobre un papel que había sobre la mesa; finalizado el acto, le dijo que se lavase la cara, dejándola salir de la oficina.

Es cierto que el Ministerio fiscal ha expresado su apoyo al motivo por otras razones, que no las esgrimidas por el recurrente, y considera que ese acto integra ya la intimidación de que se vale el sujeto activo del delito, por lo que podría haber una conculcación del "no bis in idem", "al configurar la agresión y la agravación con tal vulnerabilidad intimidante", pero olvida, a nuestro juicio, el Ministerio fiscal, que la consumación del tipo previsto en el art. 179 del Código penal, lo ha sido por violencia, al describir el "factum" que el acusado le obliga por la fuerza a practicarle una felación ("... y cogiendo la cabeza de María Cristina con las manos, le obligó por la fuerza [a] practicarle una felación..."), por lo que el tipo del art. 179 estaba ya consumado, y lo que se plantea la Sala sentenciadora es la concurrencia de dicha circunstancia agravatoria, especial, contenida en el art. 180.3ª del Código penal, lo que además supuso que no se planteara ya la aplicación de las agravantes genéricas contenidas en los números 2 y 7 del art. 22 del propio Cuerpo legal, por considerarlas incompatibles con el prevalimiento específico antes referido.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El quinto motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de los artículos 116 a 122 del Código penal, en lo relativo a la indemnización por daños moral que ha sido fijado por la Sala de instancia en la suma de 3.005 euros.

Es sabido que este Tribunal de Casación no puede revisar las cuantías acordadas como indemnización «ex delicto» sino tan sólo limitarse a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fijada (Sentencias de 28 de noviembre de 1996 y 1 de febrero de 1997, entre otras muchas). Y también hay que recordar que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia (Sentencia de 5 de junio de 1998). La restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse (Sentencias de 16 de mayo de 1998). Cierto es que los perjuicios morales por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia pueden con ello tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos fluyen inequívocamente.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos. La Sala de instancia razona en su fundamento jurídico quinto que la antedicha suma de 3.005 euros es una cantidad prudentemente fijada como reparación de los perjuicios morales causadas por la conducta del procesado, dada la dinámica comisiva, con notable vejación de la víctima, que aquí no puede sino ser ratificada.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El sexto motivo del recurso, viabilizado por el mismo cauce que el anterior, denuncia la indebida aplicación del art. 123 del Código penal, en lo relativo a las costas procesales de la acusación particular, que el recurrente basa en lo superfluo de su actuación.

Si se trata de las costas procesales originadas por la acusación particular, la doctrina de esta Sala ha superado el criterio de la "relevancia" de actuación, y atiende al más objetivo de la homogeneidad. Es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre.)

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/1994, de 18 de marzo, que establece: «La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 Código Penal y 240 LECrim, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. SS. 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del recurso de Gonzalo , deben imponerse la costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.