STS 1145/2004, 11 de Octubre de 2004
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2004:6355 |
| Número de Recurso | 402/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1145/2004 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora que le condenó por tres delitos de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Rico.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Zamora instruyó Sumario con el número 2/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 6 de febrero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales realizó los siguientes hechos: 1º.- Alrededor de las 26,00 horas del día 31 de diciembre de 2.002 cuando circulaba con el vehículo de su propiedad, marca Ford, modelo Escort, matrícula NU-....-N, por los alrededores de la localidad de Venialbo, observó a la vecina de la mismas, doña Laura, de 72 años de edad, que caminaba por la carretera, por lo que procedió a estacionar su vehículo y bajándose del mismo, cuando la denunciante llegó a su altura, salió por su espalda, preguntándole por una determinada dirección, para después ofrecerse a llevarla a su casa en el vehículo, a lo que ella se negó continuando caminando en dirección hacia el pueblo, cuando de forma sorpresiva el procesado cogió a Laura por la espalda, agarrándole con las manos los pechos, a la que presionaba desde detrás para que no pudiera soltarse y, como quiera que la víctima gritara, con una de las manos le tapó la boca, mientras que con la otra intentaba tocarle los pechos poro debajo de la ropa. acto seguido la tiró al suelo bocabajo, metiéndole la mano por debajo del pantalón llegándole a tocar la nalgas. Ante la decisiva e importante resistencia ofrecida por la víctima, el procesado desistió de su acción, montando en su vehículo y huyendo del lugar, volviendo Laura a su domicilio y pondiéndolo en conocimiento del médico del Centro de Salud Doña Carmela aun cuando no formuló denuncia hasta la incoación de estas diligencias.- 2º En hora no determinada del día 8 de mayo de 2003 cuando el procesado circulaba por las inmediaciones de la localidad de Penausente observó como caminaba por la carretera doña Paula, de 65 años de edad, adelantándola con el vehículo, para a continuación circular marcha atrás y, tras estacionar el vehículo, se bajó el mismo y dejó la puerta abierta dirigiéndose hacia las víctimas, quien le confundió con el Secretario del Ayuntamiento, por lo que confiadamente preguntó al agresor «si estaba esperando al autobús de linea» a lo que el agresor le respondió «no, la estoy esperando a usted» al tiempo que la agarraba fuertemente los brazos de la víctima hasta el punto de causarle hematoma en los brazos, procediendo la víctima a ofrecer resistencia a la agresión, al tiempo que gritaba para que la dejara, diciéndole que su marido estaba cerca, pero sin cesar en su empeño llegó a quitarle el jersey y la faja que llevaba puestas, para finalmente tocarle los pechos, dejándole el sujetador puesto y decirle que se fuera hacia el coche, sin poder escaparse del agresor, quien llegó a realizar varios tocamientos de los pechos de la víctima, soltando finalmente el agresor a la víctima y se marchó del lugar, volviendo Resurrección al pueblo, donde se encontró con unas vecinas a la que contó lo ocurrido, al igual que a su marido, aunque no denunció los hechos hasta la incoación de estas diligencias.- 3º En horas no determinadas del día 19 de mayo de 2002 cuando el procesado, circulaba con el vehículo por las inmediaciones de la localidad de Fonfría, observó como caminaba doña Dolores, de 62 años de edad, por lo que procedió a sobrepasarla, deteniendo el vehículo a continuación y, bajándose del vehículo, se acercó hacia la víctima y cuando ésta caminaba por un camino la agarró por la espalda, preguntándole Dolores que quería, respondiendo el procesado que quería verle los pechos, negándose la víctima, quien comenzó un forcejeo con el agresor dándole patadas y manotazos, a la vez que pedía que la soltara. El acusado continuó con su intención de verle los pechos, diciéndole que no quería hacerle daño y que era mejor para ella que se estuviera quieta, prosiguiendo el forcejo, perdiendo la víctima la gafas y la visera. El acusado prosiguió su intento hasta conseguir sacarle la camiseta que llevaba puesta por la fuerza y arrastrando con ella el sujetador, consiguiendo su propósito de tocarle los pechos, por lo que una vez logrado su propósito el acusado le dijo que se podía marcha y que no quería hacerle daño, marchándose del lugar la víctima, quien logró retener el número de la matrícula del vehículo, formulando denuncia ante la Guardia Civil.- En horas no determinadas del día 23 de enero de 2003, persona desconocida, que transitaba con su vehículo por las inmediaciones de la localidad de Tardobispo, cuando doña María Virtudes Carretero, de 76 años de edad, caminaba por una carretera cercana a la citada localidad, se bajó de su vehículo y se acercó a la víctima a la que le dijo «que tal de tetas tienes» a la vez que la cogía por detrás y le agarraba los pechos, llegando a levantarle la ropa y romperle el tirante del sujetador en el forcejeo cayó al suelo y se golpeó la rodilla, momento en que el desconocido la cogió y la llevó en volandas hacia el coche, introduciéndola a la fuerza en su interior llegando a golpear a la víctima con los cristales del vehículo, y una vez que la metió en el coche, comenzó a subirle la ropa para tocarle los pechos, y con posterioridad la llevó a un camino menos frecuentado pero cercano al lugar donde la había cogido, y bajándose del vehículo se dirigió a hacia la parte de atrás donde previamente la había introducido, le subió la ropa que llevaba puesta, quitándole las bragas y la faja, sacándose el pene e intentando ponerse encima de la víctima, aunque no lo debido a las pequeñas dimensiones del vehículo, por lo que optó por ponerla boca arriba, llegando a eyacular sobre ella sin llegar a penetrarla, por lo que, a una vez terminada la eyaculación, le dijo a María Virtudes que se bajara del vehículo y cogiera sus cosas, marchándose el agresor del lugar y después María Virtudes, quien comunicó los hechos a la médico del centro de salud doña Sofía aunque no formuló denuncia hasta la incoación de las presentes diligencias.- El procesado no padece ninguna enfermedad o trastorno mental y es plenamente imputable en relación a los hechos objeto del presente procedimiento.- Dolores, una vez que tomó nota en el suelo del número de la matrícula del vehículo en el que el procesado se marchó, se presentó a las 17 horas del día 19 de mayo de 2003, ante el Puesto de la Guardia Civil de la localidad de Fonfría y denunció los hechos sucedidos, iniciándose inmediatamente por la Guardia Civil atestado por un supuesto delito de agresión sexual. fruto de los datos facilitados por Dolores, sobre todo el número de la matrícula fue la identificación del propietario del vehículo y su detención, ocurrida a las 22,10 horas del día 19 de mayo de 2003.- Asimismo, la Guardia Civil de Venialbo (Zamora), tuvo conocimiento de los hechos sucedidos el día 31 de diciembre de 2002, a través del médico de Venialbo y, si bien es cierto que la víctima no quiso presentar denuncia, la Guardia civil instruyó diligencias número 07/03, entregándolas en el Juzgado de Instrucción número cinco de Zamora.- El acusado reconoció en la declaración prestada ante la Guardia civil el día 20 de mayo de 2003 que había tocado los senos de las denunciantes doña Paula, doña Dolores y doña Laura, si bien negó que hubiera empleado fuerza física contra ellas.- El acusado, una vez tuvo conocimiento del escrito de calificación provisional de Ministerio Fiscal, en el cual se solicitaba una indemnización para cada una de las víctimas, cuyos hechos había reconocido parcialmente, la cantidad de tres mil euros, consignó en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Audiencia Provincial de Zamora la suma de 2.100 ¤, habiendo prestado una fianza de 900 ¤ ".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Narciso, como autor responsable criminalmente de tres delitos de agresión sexual, tipificados y penados en el artículo 178 del Código Penal, con la concurrencia en cada uno de los delitos de la atenuante de reparación del daño, a la pena de PRISION DE UN AÑO Y DOS MESES por cada uno de los delitos, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena y tres cuartas partes de las costas procesales.- Le imponemos la prohibición de aproximación a la víctimas, la de comunicarse con la víctimas y la de volver a los lugares en que ha cometido los delitos y donde residen las víctimas (Peñausende, Fonfría y Venialbo) por tiempo de dos años.- Indemnizará a Doña Laura, doña Paula y doña Dolores en la cantidad de TRES MIL (3.000) EUROS a cada, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia. Una vez firme esta sentencia se hará entrega a cada una de las víctimas la tercera parte de la cantidad consignada por el acusado para reparación del daño.- ABSOLVEMOS al acusado Narciso del delito de agresión sexual en grado de tentativa de que es acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la cuarta parte de las costas procesales.- Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución por inaplicación del artículo 181 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por inaplicación indebida, del artículo 21.6 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66.1 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, en relación a la proporcionalidad de la pena.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de octubre de 2004.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución por inaplicación del artículo 181 del Código Penal.
Se alega en defensa del motivo, que no está acreditado que hubiese concurrido violencia e intimidación por lo que los hechos enjuiciados deben incardinarse en un delito de abuso sexual.
El motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica los medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el acusado se valió de violencia e intimidación para doblegar la voluntad de sus víctimas y para ello no sólo ha destacado las declaraciones de esta últimas depuestas en el acto del plenario, a las que considera totalmente creíbles, coherentes y persistentes en sus anteriores declaraciones, sino que además señala otros datos corroboradores como es la coincidencia en la conducta y proceder del agresor, que forcejeaba con su víctimas, y además las propias declaraciones del acusado que reconoció, a preguntas del Ministerio Fiscal, que hubo forcejeo, que una de las víctimas se resistió y que en el forcejeo le sacó la camiseta.
El Tribunal de instancia ha alcanzado, pues, su convicción sobre la presencia de violencia e intimidación en la agresión sufrida por las tres víctimas en base a pruebas legalmente obtenidas en el acto del plenario que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal.
Se defiende la existencia de un delito continuado y no de tres delitos independientes.
El motivo debe ser desestimado.
Como expresa la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 1998, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.
Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.
Y lo que se acaba de expresar en modo alguno puede afirmarse en el supuesto que examinamos, dado que en el relato fáctico se describe una importante separación temporal, cambios de lugar, variedad de acciones y conductas sin que pueda apreciarse que respondan a un plan preconcebido o a una idéntica ocasión.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.4 del Código Penal.
Se alega que debió apreciarse la atenuante de confesión del reo al haber reconocido su participación en los hechos ante la Guardia Civil.
El precepto que se dice indebidamente inaplicado exige, para poder apreciar la atenuante de confesar a las autoridades la infracción que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.
En relación con la presente atenuante, esta Sala, como es exponente la Sentencia 1459/2002, de 10 de septiembre, ha reiterado que primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciaria, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el Legislador. En orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la Jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia, pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales (S.S.T.S. de 25/01 y 27/03/00 y A.T.S. de 17/01/01). Reconocer los hechos después de ser evidentes a los ojos de la Policía no constituye arrepentimiento sino mera admisión o confesión de los mismos.
El cauce casacional empleado supone el riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos no hay base o elementos en los que apoyar la solicitud que se hace por el recurrente, como se razona por la Audiencia en el fundamento de derecho séptimo que desestima la circunstancia invocada. Ciertamente es correcta la apreciación de la sentencia de instancia en cuanto la declaración del recurrente ante la policía se produjo cuando ya se habían iniciado diligencias policiales como consecuencia de la denuncia de una de las víctimas, pero es más, la declaración del denunciado se presentó parcial dando una versión equívoca o falsa en elementos esenciales como fue el empleo de violencia o intimidación.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6 del Código Penal.
Subsidiario del anterior motivo, se dice que en su caso debería apreciarse por su arrepentimiento una atenuante por analogía.
Las razones expuestas para rechazare el anterior motivo impiden que pueda prosperar el presente cuando se solicita lo mismo por la vía de la atenuante por analogía y está ausente el sustrato fáctico tanto para la propia atenuante como el que se requiere para apreciarla por la vía de la atenuante por analogía.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66.1 del Código Penal.
En el caso de apreciarse alguno de los dos motivos anteriores se debería imponer la pena inferior en uno o dos grados.
El motivo no puede prosperar en cuanto no se han estimado ninguno de los dos motivos precedentes.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, en relación a la proporcionalidad de la pena.
Se alega que la pena impuesta por cada uno de los delitos es excesiva y contraria al principio de proporcionalidad.
El Tribunal sentenciador explica la concreción de la pena impuesta en el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y así dice que se le impone la pena de un año y seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos y añade que el delito de agresión sexual está castigado, según el artículo 178, con una pena de uno a cuatro años de prisión y atendido el artículo 66, en su regla 2ª, que dispone que en el supuesto de que concurra alguna circunstancia atenuante no se podrá rebasar la mitad inferior de la pena, en este caso los dos años y seis meses de prisión, y atendiendo a las circunstancias personales del autor, el número de hechos delictivos cometidos y los actos de violencia sobre sus víctimas, se concreta cada una de las penas en un año y seis meses de prisión como antes se ha expresado.
Las explicaciones ofrecidas por el Tribunal sentenciador son correctas, por lo que no puede hablarse de pena improcedente y desproporcionada.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, de fecha 6 de febrero de 2004, en causa seguida por delitos de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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