STS 486/2003, 25 de Marzo de 2003

Ponente:D. Carlos Granados Pérez
Número de Recurso:612/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:486/2003
Fecha de Resolución:25 de Marzo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. AGRAVANTE. Es inminente la concurrencia de agravante señalando que la víctima tenía quince años de edad cuando el acusado ejecutó los hechos, evidenciándose el concepto de vulnerabilidad por sus reacciones ante la conducta del imputado y por las secuelas psíquicas que le quedaron y se subraya que no se está ante un supuesto en el que la circunstancia de la edad haya sido computada o contemplada a la hora de evaluar el índice o los efectos de la intimidación, porque esta alcanzó suficiente entidad por el uso de la navaja. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por dos delitos de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y parte recurrida las acusaciones particulares en nombre de Elisa , representada por la Procuradora Sra. Gracia Moneva y en nombre de Pedro Jesús , padre de la menor Encarna , representado por el procurador Sr. Bordallo Huidobro y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Periañez González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid instruyó Sumario con el número 12/2000 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 3 de junio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) El día 10 de octubre de dos mil, sobre las 7´10 horas de la manaña, el acusado Evaristo , de 38 años de edad y sin antecedentes penales, abordó a Elisa , de 24 años de edad, cuando ésta acababa de salir de su domicilio, ubicado en la CALLE000 , de Madrid, y se dirigía hacia su trabajo. A continuación le puso en la garganta de Elisa una navaja, de una longitud total de 21´7 centímetros y una hoja de 10 centímetros, al mismo tiempo que le decía que si gritaba le cortaba el cuello. Acto seguido, la arrinconó contra un esquinazo que había en la calle y situó la navaja sobre el costado de la víctima. Y como ella le quisiera entregar dinero creyendo que se trataba de un robo, el acusado le dijo que si no se callaba la rajaba, al mismo tiempo que le levantaba la falda y comenzaba a bajarle las medias y las bragas. Y cuando estaba acariciándole las piernas, apareció un joven por la calle y le llamó la atención requiriéndole para que dejara a Elisa , momento en que el acusado emprendió la huida hacia la plaza Jacinto Benavente.- B) Sobre las 7´40 horas del mismo día, el acusado, valiéndose del mismo procedimiento de conminación mediante la navaja, abordó a Encarna , de 15 años de edad, cuando caminaba por la calle Calvario, de esta capital, en dirección hacia su colegio. Después, la arrinconó entre un portal y un cubo de basura y le exhibió su pene al mismo tiempo que le decía que se lo tocara, mientras que mantenía el filo de la navaja junto al cuello de la menor y le decía que como gritara la rajaba. Le ordenó abrir las piernas y le introdujo los dedos en la vagina, al tiempo que le decía que tenía que introducirse el pene, a lo que se negó Encarna . Y como pasara por la zona un transeúnte y sospechara, debido a la actitud temblorosa que evidenciaba la menor en sus piernas y manos, que no se trataba de una pareja de novios normal, avisó a una patrulla de la policía municipal que estaba próxima. Los agentes acudieron al lugar de los hechos, y al verlos la denunciante gritó, instante en que el imputado echó a correr, siendo perseguido por los dos policías, que consiguieron detenerlo en las inmediaciones.- A consecuencia de la conducta del acusado, Encarna sufrió diez erosiones lineales, horizontales, e inclinadas en la cara anterior del cuello, debido al uso de la navaja que hizo aquél. Curó en diez días, de los cuales estuvo cinco incapacitada par a sus ocupaciones habituales. Sólo precisó una asistencia médica y no le quedan secuelas.- El acusado presenta un trastorno antisocial de la personalidad, que no afecta a su capacidad de entendimiento ni a su capacidad de comprensión de la ilicitud de los hechos, pero sí limita, aunque no de forma sustancial, su capacidad volitiva, debido a su dificultad para adaptarse a la normas sociales, a su exceso de impulsividad, irritabilidad y agresividad, y sus carencias de sentimiento de culpabilidad".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO Condenamos a Evaristo como autor de dos delitos de agresión sexual, el primero de ellos en la modalidad agravada de uso de medios peligrosos, y el segundo en la misma modalidad y además en la de ser la víctima especialmente vulnerable por razón de la edad, con la aplicación de la atenuante de anomalía psíquica, a las siguientes penas: por el primer delito, cuatro años de prisión, y por el segundo siete de años de prisión, con la accesoria en ambos casos de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, abonará las costas procesales del juicio, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares.- Además, condenamos al acusado como autor de una falta de lesiones, con la concurrencia de la misma atenuante, a la pena de cuatro fines de semana de arresto.- Se acuerda el decomiso de la navaja intervenida al acusado, dándosele el destino legal.- En cuanto a la responsabilidad civil, Evaristo indemnizará a Elisa en la suma de 1.2002 euros (200.000 pesetas) y a Encarna en 6.611 euros (1.1000.000 pesetas); por último, al Hospital "La Paz" en 125´36 euros (20.858 pesetas).- Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Ofíciese al Juzgado de Instrucción para que remita la pieza de responsabilidad civil tramitada con arreglo a derecho.- Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a la partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.5 del Código Penal y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.3º del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de marzo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se invoca tal derecho constitucional en relación con la condena por delito contra la libertad sexual del que aparece como víctima Elisa .

Se alega, en defensa del motivo, que la condena está exclusivamente basada en una diligencia de identificación que considera viciada en cuanto trae causa de un reconocimiento fotográfico, expresamente impugnado por la defensa del acusado.

No puede prosperar la pretensión del recurrente de que el previo reconocimiento fotográfico hubiese invalidado la identificación en rueda posteriormente practicada en sede judicial. Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 656/1998, de 5 de mayo y 383/96, de 6 de mayo, que la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que al folio 16 obra diligencia de reconocimiento fotográfico en la que se hace constar que le fue mostrada una composición fotográfico de seis fotografías de individuos de similares características, lo que igualmente se puede apreciar al estar incorporadas, a los folios siguientes dichas fotografías. Realizada tal exhibición la perjudicada Elisa manifiesta que reconoce a su agresor, sin ningún género de dudas, en una de las fotografías.

Y en el folio 46 aparece la diligencia de reconocimiento en rueda realizada por la víctima, con asistencia del Juez instructor, del Secretario Judicial y de la Letrado del imputado, integrándose la rueda por cinco personas que se dicen ser de circunstancias exteriores semejantes y la víctima manifiesta que reconoce sin ningún género de duda al situado bajo el número tres, habiéndole visto tanto de frente como de perfil izquierdo y el situado en ese lugar se corresponde con el acusado Evaristo . No consta protesta o reserva alguna por parte de la defensa del acusado que asistió a dicha diligencia de reconocimiento en rueda.

En el acto del juicio oral la testigo Elisa , tras describir los hechos de que fue víctima, manifestó que vio perfectamente la cara de su agresor en el momento en el que la abordó. Que hizo dos reconocimientos. El primero fue al día siguiente mediante fotografías. Le dieron varias y lo reconoció sin dudas. Al día siguiente hizo un reconocimiento en rueda en el Juzgado y se ratifica en el mismo.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.5 del Código Penal y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En primer lugar se combate la apreciación por el Tribunal sentenciador de la agravante específica de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los apartados 149 y 150 del Código Penal.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se dice que en la primera agresión a la libertad sexual esgrimió una navaja que puso en la garganta de su víctima, navaja de una longitud de 21,7 centímetros y una hoja de 10 centímetros, al mismo tiempo que le decía que si gritaba le cortaba el cuello. Acto seguido la arrinconó contra un esquinazo y situó la navaja sobre el costado y le dijo que si no se callaba la rajaba.

Respecto a la otra víctima, se valió de la misma navaja y mantuvo el filo de la navaja junto al cuello de la menor y le decía que como gritara la rajaba.

Si bien es cierto que tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 1667/2002, de 16 de octubre y 431/1999, de 23 de marzo, que no procede la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios ya que ello podría determinar una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada, y que lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, y que habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren, no lo es menos que en este caso fluye sin duda ese peligro especialmente relevante para la vida de las víctimas teniendo en cuenta el arma esgrimida y la zona del cuerpo amenazada y los términos en los que se expresó el agresor.

Así las cosas, esta agravante específica ha sido correctamente apreciada.

En segundo lugar, en el mismo motivo, se invoca error en la apreciación de la prueba. Se dice respecto a este particular que la navaja que consta en las actuaciones y que se dice utilizada no ha sido reconocida como aquella que fue utilizada por el agresor en la comisión de los hechos.

Se refiere a continuación a las declaraciones de las víctimas.

Las declaraciones de testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia. En todo caso, las declaraciones de las víctimas de la agresión sexual no evidencian error alguno del Tribunal sentenciador, muy al contrario acreditan el uso de la navaja por su agresor.

El motivo, por todo lo que se deja expresado, debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.3º del Código Penal.

En este caso se combate la apreciación que hace el Tribunal sentenciador de la agravante específica de que la víctima es especialmente vulnerable por razón de su edad.

En los hechos que se declaran probados consta que la segunda víctima tenía quince años de edad y caminaba por la calle camino del colegio, y el Tribunal sentenciador, en el primero de sus fundamentos jurídicos, razona sobre la concurrencia de esta agravante señalando que la víctima tenía quince años de edad cuando el acusado ejecutó los hechos, evidenciándose el concepto de vulnerabilidad por sus reacciones ante la conducta del imputado (temblor de manos y piernas) y por las secuelas psíquicas que le quedaron (manifestó en la vista oral haber sido tratada por el psicólogo del colegio), y se subraya que no se está ante un supuesto en el que la circunstancia de la edad haya sido computada o contemplada a la hora de evaluar el índice o los efectos de la intimidación, porque esta alcanzó suficiente entidad por el uso de la navaja.

Los razonamientos que se dejan expresados para explicar la apreciación de la agravante específica de especial vulnerabilidad de la víctima aparecen perfectamente correctos ya que no cabe duda que el agresor ha tenido conciencia y se ha aprovechado de esa mayor vulnerabilidad en una niña de quince años que se dirige al colegio llevando puesto el uniforme colegial.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMANOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de junio de 2002, en causa seguida por delitos de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasaionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.