STS, 5 de Abril de 1997
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 3442/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y el inculpado Lucas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila que condenó a dicho acusado por un delito continuado de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurridos D. Francoy Dña. Ana María, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez, y dicha parte recurrida por el Procurador Sr. Iglesias Pereza.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Avila incoó Procedimiento Abreviado con el número 95/94 contra Lucas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 11 de octubre de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"´Probado y así se declara: El acusado Lucas, mayor de edad penal y sin antecedentes penales, profesor de Educación Física en el Colegio Público "Juan de Yepes" de esta ciudad, en diversas fechas comprendidas entre 1993 y los primeros meses de 1994, y con ocasión de las clases de gimnasia que impartía, entre otras, a su alumna Francisca, nacida el día 9 de enero de 1982, aprovechándose de su condición de profesor, y sentándole (sic) en repetidas ocasiones sobre sus rodillas, unas veces, con ánimo libidinoso, colocaba las palmas de sus manos hacia arriba, de modo que Franciscaapoyaba sus nalgas, y otras veces, le rozaba el pecho con sus manos, con el mismo propósito, culminando esta serie de hecho en día 12 de mayo de 1994, sobre las 12,30 horas, en que el acusado, al finalizar la clase de gimnasia, solicitó de la menor que llevara unos balones que habían sido utilizados en la clase a una habitación contigua (cuarto empleado para guardar el material), y una vez allí, cerró la puerta de un puntapié, sin que conste se cerrara el pestillo, y sentando a Francisca(que ya había cumplido doce años sobre sus piernas, le bajó la cremallera del chandal (la que llegaba aproximadamente hasta la altura de los senos), e introduciéndole la mano por debajo de la camiseta le tocó los pechos por encima del sujetador con claro propósito lujurioso hasta que la niña consiguió zafarse de él, alejándose de aquel lugar, contando a sus amigas lo sucedido, y más tarde a su tutor y a sus padres, quienes denunciaron los hechos el día 18 de mayo, no sin antes el acusado entrevistarse con la madre de Francisca, doña Ana María, reconociéndole que había obrado mal, pero que "todo podía perdonarse".
No consideramos probado que otros hechos relativos a diversas ayudas en ejercicios gimnásticos como la cuerda o determinadas posiciones en "balón-volea", estuviesen impregnados de propósitos lúbricos por parte del acusado."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, en la persona de Francisca, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la docencia durante el tiempo de diez años, juntamente con el pago de un tercio de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular en dicha proporción.- Y debemos absolver y le absolvemos de los dos delitos continuados, también de agresión sexual, en las personas de Esthere Nuria, de los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y del delito de estupro que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales restantes.- Firme que sea esta resolución, anótese en el Registro Central de penados y Rebeldes, Oficina del Censo Electoral, y verifíquense cuantas diligencias sean necesarias para su cumplimiento y ejecución.- Notifíquese esta resolución con advertencia de los recursos que contra la misma sean procedentes."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de Ley por el inculpado Lucasy por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de Lucasse basa en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr., por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba por el Tribunal juzgador ya que la prueba practicada en ningún momento desvirtúa el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E..
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación del art. 452 bis g) del C.P. al no haberse aplicado a los hechos probados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió los dos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 2 de abril.
PRELIMINAR.- La Audiencia Provincial de Avila dictó con fecha de 11 de octubre de 1995 sentencia, en causa seguida por Procedimiento Abreviado por delitos de agresión sexual, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avila, por la que condenó al acusado Lucas, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la docencia durante el tiempo de diez años, juntamente con el pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.
Contra dicho fallo se alzan los recursos de casación del acusado y del Ministerio Fiscal, el del acusado conformado en un único motivo, motejado de primero en el recurso, amparado en el art. 849,2º de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba y el del Excmo. Sr. Fiscal con un solo motivo de error de derecho, aduciendo la inaplicación del artículo 452 bis g) del Código penal.
RECURSO DEL ACUSADO Lucas
El único motivo de este recurso, como ha quedado expuesto se acoge al cauce casacional del error de hecho en la apreciación de la prueba, pero desvía el recurso hacia la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española.
Para ello analiza las pruebas periciales y diversas declaraciones testificales obrantes en la causa, para llegar a una conclusión contraria a la alcanzada por el Tribunal de instancia.
La parte recurrente, como afirma con acierto el Ministerio Fiscal en su escrito, lo que hace es contraponer los dictámenes de los peritos, Don Andrésy Don Luis Miguel, con lamentable olvido que tal valoración corresponde a la Sala de instancia, que así lo realiza en el fundamento jurídico cuarto, aludiendo a los dos informes de psicólogos y a un informe médico y aquí el Tribunal a quo pone de relieve que el informe del Sr. Andréscoincide con el informe médico y, valorando los dictámenes expresados, llega a estimar más técnicos y exactos los coincidentes, que el solitario dictamen procedente de un perito de parte.
El motivo, que debió ser inadmitido en precedente trámite, ahora debe ser desestimado, porque como ya señaló la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1992 aquí se acoge al error de hecho en la apreciación de la prueba y luego denuncia la violación de la presunción de inocencia, cuando el propio recurrente en su único motivo intenta destruir las pruebas que obran en la causa. Pero, incluso reconducido al puro error facti, el motivo debe perecer.
Efectivamente, una clara, constante y pacífica doctrina jurisprudencial -sentencias de esta Sala de Casación de 3 de abril de 1990, 24 de octubre y 7 de diciembre de 1991, 20 de septiembre de 1992, 170/1993, de 27 de enero, 1478/1993, de 1 de julio, 1152/1994, de 27 de mayo, 170/1995, de 2 de febrero y 196/1996, de 4 de marzo- ha venido expresando las precisas condiciones para que los dictámenes periciales puedan ser considerados documentos a los efectos prevenidos en el art. 849,2 de la LECr. requiriendo al efecto: a) Que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) Cuando contando sólo con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre un punto fáctico, el Tribuna de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes -ver sentencia 1247/1995, de 5 de diciembre-.
En el caso traído ahora a la censura casacional, los documentos aludidos, todos ellos carecen de carácter y virtualidad documental a efectos casacionales, pues existen pericias coincidentes y el recurrente pretende frente al criterio imparcial, objetivo y lógico de la Sala a quo, que prevalezcan las conclusiones de su perito.
Si desde la pericia, el motivo tiene que perecer inexcusablemente, con mayor razón aún debe decaer desde las meras declaraciones aducidas en el motivo. Esta Sala tiene repetido hasta el cansancio que las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén en la causa, tanto en la instrucción como en el plenario, carecen del carácter y fuerza documental a efectos del error facti del nº 2 del art. 849 de la LECr. -ver, por todas las sentencias 1206/1993, de 21 de mayo, 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 23 de marzo, 1007/1994, de 9 de mayo y 190/1996, de 4 de marzo-.
Motivo y recurso deben perecer por ello.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
También con un motivo único calificado de primero, que se apoya en el art. 849,1º de la LECr., denuncia la inaplicación a los hechos probados del art. 452 bis g) del Código Penal.
En el escrito de calificación definitiva de la acusación oficial se estimó que los hechos eran constitutivos de tres delitos continuados de agresión sexual del art. 430, en relación con los artículos 429, 1 y 3 y 69 bis, 452 bis g) y 445 párrafo segundo, todos del Código Penal.
Que en el hecho concurre la aplicación del art. 452 bis g) lo estima el Ministerio Fiscal y el voto particular de la sentencia, pero el Tribunal en su tesis mayoritaria lo niega en base a tres diferentes argumentos: a) El principio non bis in idem. b) El principio de proporcionalidad y c) La previsión legislativa de futuro.
La sentencia recurrida se apoya en una sentencia de esta Sala, de 23 de marzo de 1994 que efectivamente estima inaplicable esta agravante en un caso de una agresión sexual de un profesor a una alumna.
Tal argumento resulta inane, pues la sentencia de casación no lo estimó por evitar una vulneración del principio acusatorio, al no ser alegada ni postulada por ninguna de las acusaciones, particular u oficial.
Por si ello no fuera ya suficiente, determinadas sentencias de este Tribunal, como la de 25 de octubre de 1985, ha señalado que no es necesario que la persona "encargada" abuse de su cargo, bastando con que se aproveche de la situación de superioridad sobre la víctima y de la especial facilidad que le proporciona para la comisión del delito su próxima y más intensa convivencia. Ello se repite en la 1958/1993, de 15 de septiembre, que toma en cuenta la próxima e íntima convivencia, diferencia de edades, situación de padre e hijo y medio intimidatorio de un cuchillo y se reiterará en la de 5 de abril de 1994.
El art. 452 bis g) del Código Penal constituye, como artículo único, la Disposición General del Capítulo VII del Título IX del Libro II del Código Penal y desde la reforma de 1963 ha permanecido prácticamente inalterado, pese a las sucesivas modificaciones del texto legal, excepto en la de 1983 que fué precisa su adaptación a la legislación civil ya reformada, por lo que se suprimió la referencia a la "autoridad marital" y al derecho a "pertenecer al Consejo de Familia". El precepto continúa exigiendo no sólo la concurrencia de la cualidad de ascendencia en el agente, sino que se de en el mismo el abuso de autoridad, como expresamente recogió la sentencia de este Tribunal de 12 de junio de 1982, pero sin que sea preciso que se abuse del cargo, bastando que se aproveche de la superioridad sobre la víctima y de la especial facilidad que le proporciona para la ejecución del delito contra la libertad sexual su próxima y más íntima convivencia, como ya adoctrinó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1985.
El otro argumento del órgano a quo se refiere a la proporcionalidad de la pena, pareciendo a la Audiencia Provincial de Avila que los hechos no son merecedores de tan grave sanción, pero ello es ajeno a lo que la Ley ordena al respecto. El Juez es siempre un siervo de la Ley, nunca un legislador y las normas de aplicación de la pena no autorizan, en modo alguno imponen una pena privativa de libertad inferior a la de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, que fué precisamente la solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia. Si la Audiencia Provincial estimó que en la estricta y obligada aplicación de la pena, la sanción impuesta resultaba desproporcionada, la solución legal consistía en la proposición del indulto, lo que incluso ahora puede realizar dicho Tribunal a quo al cumplir esta resolución, pero en modo alguno inaplicar preceptos de obligado cumplimiento.
Por otra parte, la argumentación mayoritaria del Tribunal de instancia no es congruente, al aplicar la inhabilitación especial casi en el grado máximo y presentar escrúpulos y remilgos con la aplicación del art. 452 bis g) del Código Penal, siendo así que el propio artículo 69 bis faculta al Tribunal de instancia a elevar la pena hasta el grado medio de la superior en grado.
Finalmente, se argumenta con previsiones legislativas de futuro, argumento inane, pues de ocurrir ello, sería motivo de aplicación de la normativa más favorable pero no utilizar una norma inexistente en el momento del enjuiciamiento de los hechos, lo que no resulta de recibo.
Como a veces suele acontecer, el voto particular, está mas acorde con la ortodoxia doctrinal de la aplicación penal que la tesis mayoritaria.
Motivo y recurso del Ministerio Fiscal deben ser estimados. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, con fecha 11 de octubre de 1995, en causa seguida a Lucas, por delito de agresión sexual, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el inculpado Lucascontra la sentencia anteriormente referenciada, condenándole al pago proporcional de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con evolución de la causa que remitió en su día interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado nº 3 de Avila (Procedimiento Abreviado nº 95/94) y seguida ante la Audiencia Provincial correspondiente, (Rollo de Sala 5/95) por presuntos delitos de agresión sexual, contra Lucas, nacido en Avila el 5 de enero de 1941, hijo de Daríoy de Constanza, con D.N.I. nº NUM000, casado, profesor de Educación Física, vecino de Avila, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha de 11 de octubre de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente lo de la resolución recurrida.
Se aceptan los de la resolución recurrida, salvo el calificado de quinta Penalidad.- que se sustituye así:
PENALIDAD.-
A la vista de la doctrina recogida en la precedente sentencia, resulta de aplicación al hecho probado el art. 452 bis g) del Código Penal, vigente a la sazón de los hechos y de su enjuiciamiento en la instancia, dado no sólo la condición de "maestro" en el acusado, sino por el abuso de autoridad en la comisión de los hechos.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Lucas, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido, en la persona de Francisca, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y la concurrencia de la condición de maestro y el abuso de superioridad en la comisión de los hechos, del art. 452 bis g) del Código Penal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la docencia durante diez años y al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.
Se mantiene en todo lo demás el fallo recurrido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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