STS 34/2004, 23 de Enero de 2004

La sentencia recurrida condenó a Jose Augusto y Oscar como autores de un delito de agresión sexual sin acceso carnal del art. 178 CP. En una diversión nocturna de un grupo de jóvenes, cuando todos había bebido en exceso, Marta , que a la sazón tenía 17 años, subió al piso donde vivía el primero de los dos referidos acusados en compañía de éste y de otros más. Por encontrarse algo mareada ella se quedó acostada en una cama marchándose todos salvo dichos Jose Augusto y Oscar , que, según lo denunciado por el padre de ella y según los hechos probados de la sentencia de instancia, entraron en esa habitación y allí ambos procedieron a tocar los pechos y la vulva de dicha joven que había quedado dormida, tocamientos que la despertaron, momento en el que ella procedió a gritar y con patadas y puñetazos pudo desasirse de sus agresores y acercarse a una ventana desde la que pudo llamar a un amigo que subió y la llevó a casa de inmediato.

Ambos fueron condenados a la pena de dos años de prisión y ahora recurren en casación por tres motivos mediante sendos escritos separados pero coincidentes en su contenido.

Hemos de estimar en parte los segundos de tales tres motivos relativos a infracción de ley.

Comenzamos examinando los terceros por referirse a quebrantamiento de forma.

En tales motivos terceros, por la vía del nº 3º del art. 851 LECr, se alega incongruencia omisiva por no haberse resuelto por la Audiencia Provincial sobre una de las cuestiones planteadas en la instancia. Se alegó la insuficiencia de la declaración de la víctima para condenar y se dice que la sentencia recurrida fue en exceso lacónica al contestar fundándose prácticamente en un mera afirmación de la credibilidad de tal testimonio.

Nada tiene que ver lo que aquí se argumenta con el quebrantamiento de forma regulado como motivo de casación de dicho art. 851.3º LECr, que se refiere, repetimos, a las incongruencias por omisión en cuanto a las cuestiones jurídicas propiamente dichas que se hubieran planteado, y no a las relativas a la apreciación de la prueba.

En realidad, el tema que aquí se plantea coincide con la cuestión de fondo propuesta en el motivo 1º que examinamos a continuación.

Hay que rechazar estos motivos terceros.

Con base en el art. 5.4 LOPJ (podía haberse utilizado la vía más específica del actual art. 852 LECr), se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, fundándose en la insuficiencia de la declaración de la víctima como justificación de las condenas aquí recurridas (motivos primeros).

Tal y como es habitual en esta clase de delitos cometidos con la sola presencia de la víctima con su autor o autores, la condena se basa, como prueba prácticamente única, en la declaración de dicha víctima.

Es en estos casos cuando, como viene reiterando esta sala, mayor peligro corre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, riesgo que se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en parte ejercitando la acusación particular, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio para aparentemente desplazar la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. (STS 578/2001 de 6 de junio).

La sentencia recurrida, como afortunadamente ya es habitual en las resoluciones penales condenatorias de nuestros juzgados y tribunales, nos dice en su fundamento de derecho 2º la prueba de que se valió para condenar.

Tal apreciación de la prueba parte de una correcta exposición de la doctrina de esta sala a propósito de los tres elementos que venimos recomendando examinar en cada caso cuando nos encontramos en estos supuestos de especial dificultad probatoria por existencia de una condena fundada como prueba única o casi única en la declaración de la persona ofendida por el delito: 1º. Ausencia de motivación espuria o bastarda. 2º. Verosimilitud o existencia de datos corroboradores. 3º. Persistencia, por haber coincidencia en lo sustancial entre las diferentes manifestaciones realizadas por la mencionada víctima.

Tras realizar la mencionada exposición, el último párrafo de ese fundamento de derecho 2º nos dice literalmente así: "La coincidencia de todas estas exigencias que se cumplen, contrastando el testimonio de Marta con las manifestaciones de los propios acusados y con las de los demás testigos que la acompañaron a lo largo de la noche de autos y con las circunstancias objetivas indubitadas de tiempo y lugar, le proporciona a aquél una credibilidad para el Tribunal suficiente para sustentar la prueba de cargo sobre la realidad de la infracción criminal imputada y su realización por ambos acusados".

Este modo de apreciar la prueba es ciertamente lacónico, como dice el escrito de recurso; sin embargo basta para que podamos conocer cuál ha sido la prueba utilizada para condenar.

Al hablar de que concurren esos tres elementos ("exigencias", dice la sentencia recurrida) nos está afirmando lo siguiente:

1. Que no hubo esa motivación espuria que pudiera servir para no dar crédito a las declaraciones de la víctima. Hay que tener en cuenta que para valorar si concurrió o no este elemento hay que partir de las relaciones entre la víctima y sus posibles agresor (o agresores) existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia, y no las derivadas del que se está enjuiciando. Si pudo existir un sentimiento de venganza, o resentimiento o enemistad derivada del mismo hecho delictivo, habría de utilizarse en la mayoría de los casos esta argumentación en contra de la víctima, pues habría de considerarse que ésta, precisamente por haber sido la persona ofendida por el delito, alguna clase de aversión habría de tener contra el autor o autores (STS 1168/2001 de 15 de junio).

   Basta leer las declaraciones prestadas por Marta , los dos acusados y los tres que formaban parte del grupo que actuaron como testigos, todas prestadas en el juicio oral, para saber que todos ellos estaban en ese grupo de amigos o conocidos desde varios meses atrás en que venían divirtiéndose juntos por la noche en el pueblo valenciano donde estos hechos ocurrieron. Nada hay para sospechar que Marta , o su padre que presentó denuncia en nombre de ella -menor de edad- ante la Guardia Civil, actuaran al respecto movidos por alguna motivación bastarda.

2. Cuando en ese párrafo que acabamos de transcribir, último de su fundamento de derecho 2º, la sentencia recurrida nos habla del contraste del testimonio de Marta con las manifestaciones de los propios acusados y con las de los demás testigos, se está refiriendo a que tales acusados y dos de esos tres testigos (Germán y Benito ), todos pertenecientes a ese grupo que estaba divirtiéndose por la noche en su pueblo, allí estuvieron y coincidieron en que efectivamente Marta se había quedado en la casa de Jose Augusto , tumbada en una cama cuando los que habían subido al piso se habían marchado, salvo los dos procesados, y a que algo pasó allí mismo entre estos dos y ella tras haberla dejado Germán y antes de llegar Benito a quien la joven tuvo que llamar desde la ventana para que viniera a auxiliarla. Éste (Benito ) declaró en el juicio oral que efectivamente tuvo que subir al piso, que no le abrían al principio, aunque luego sí lo abrieron, que Marta estaba llorando, que se la llevó a su casa (de ella) y que la joven le contó que la habían tocado. Tal actuación de Benito la vio Germán en lo que pudo ver desde la calle y así lo declaró también en el juicio oral. Por otro lado los dos acusados si bien negaron que hubieran manoseado a Marta , es lo cierto que reconocieron que estaban en el piso y que entraron en la habitación donde Marta se hallaba.

   Son estos los elementos que, pese a no expresarlos en el texto de la sentencia recurrida, tuvo en cuenta la sala de instancia como corroboradores a fin de considerar verosímiles las declaraciones de ella como testigo-víctima de los hechos. A nosotros, ahora en este trámite de la casación, sólo nos corresponde decir, tras examinar el contenido de esas manifestaciones de los acusados y testigos en el juicio oral, que nos parece razonable que estas declaraciones fueran tenidas en cuenta, al contrastarlas con las prestadas por Marta , como corroboraciones de lo declarado por ésta por referirse a hechos periféricos que nos indican que algo pasó allí y que bien pudo ser lo que ha venido diciendo la testigo principal a lo largo de las presentes actuaciones.

3. Y en cuanto a ese último elemento que la sentencia recurrida consideró concurrente también en el caso presente, el de la persistencia de Marta en cuanto al contenido de sus manifestaciones contra Jose Augusto y Oscar , contestamos así a lo que nos dicen los recurrentes en sus respectivos escritos, con referencia al que hizo la defensa de este último que es más detallado en este punto (en los dos últimos párrafos de este motivo 1º):

   1. En cuanto a la rectificación que aparece al folio 57 en relación a lo dicho en su anterior declaración del folio 54, es claro que tal rectificación pudo hacerse porque la testigo-víctima disponía de una copia de la que ella había prestado en el juzgado (folios 53 a 55); pero esto a nadie debe extrañar habida cuenta del carácter contradictorio que tiene en nuestra LECr el trámite de la instrucción a partir de la modificación realizada en sus arts. 118 y 302 por Ley 53/1978 de 4 de diciembre: el secreto de las actuaciones sumariales para las partes ya no existe salvo su declaración expresa por el juzgado. Por otro lado, tal rectificación se refiere a un dato irrelevante.

   2. Nos dicen los recurrentes que tan sólo en la última de las declaraciones de Marta en el plenario ha declarado que los actos de contenido sexual persistieron tras su negativa, añadiendo que ni siquiera había dicho esto en sus manifestaciones prestadas en el juicio oral que tuvo lugar en el Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia. Se trata del tema de fondo al que nos referiremos después al examinar la primera parte del motivo 2º. Aquí únicamente nos corresponde decir que hemos comprobado la coincidencia sustancial entre sí en las declaraciones que dicha joven prestó en los dos juicios orales que se celebraron en las presentes actuaciones (el primero sólo de modo incompleto -folios 219 a 223, luego transcritos a los numerados como 231 a 233-), si bien advertimos que es mucho más detallada la prestada ante la Audiencia Provincial (transcrita en el rollo del T.S. -folios 69 a 72-) porque aquella no quedó terminada al quedar interrumpida cuando el Ministerio Fiscal entonces modificó su calificación para acusar, no por abuso sexual como venía haciéndolo, sino por agresión sexual del art. 178, con lo que tuvieron que cesar las actuaciones del Juzgado de lo Penal para la instrucción del oportuno sumario con la posterior competencia de dicha Audiencia Provincial para la celebración de un nuevo juicio oral.

   En conclusión, a la vista de lo expuesto en el citado fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida y examinando el acta del juicio oral, podemos afirmar ahora en este recurso que la sala de instancia dispuso de prueba razonablemente suficiente y lícitamente aportada al proceso para condenar a los dos ahora recurrentes.

   No fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que desestimar también estos motivos primeros de los dos recursos que estamos examinando.

1. Nos queda por tratar sólo de los motivos segundos de ambos recursos, en los cuales, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente en relación con los arts. 178 y 21.6º CP. Se dice que no hubo violencia ni intimidación para la realización de actos de contenido sexual, así como que indebidamente dejó de aplicarse al caso la atenuante analógica que, por las dilaciones que existieron en el procedimiento de instancia, tenía que haberse apreciado en favor de ambos acusados.

Vamos a referirnos aquí a la primera de esas dos cuestiones dejando la otra para el posterior fundamento de derecho.

2. El CP de 1995, dentro del Título VII del Libro II referido a los delitos contra la libertad sexual, tiene dos capítulos iniciales: el primero (arts. 178 a 180) regula las llamadas "agresiones sexuales" que se caracterizan porque el atentado contra tal libertad sexual, con acceso carnal o sin él, ha de producirse "con violencia o intimidación"; mientras que el segundo sanciona lo que denomina "abusos sexuales", que son aquellos casos en que se actúa "sin violencia o intimidación".

   Por lo que aquí nos interesa, conviene destacar que los hechos habrían de encajar en el art. 178 - que es como condenó la sentencia recurrida-si hubiese existido violencia o intimidación como medio para los tocamientos libidinosos por los que se sancionó.

   Por el contrario, si no hubiera habido ni violencia ni intimidación, y sí falta de consentimiento en tales actos libidinosos, tendría que haberse aplicado el art. 181.2º, habida cuenta de que estos actos se habrían producido cuando la joven estaba dormida en la cama, esto es, "privada de sentido", siempre con referencia a la legislación vigente antes de la modificación introducida en estos artículos por la L.O. 11/99 de 30 de octubre, dada la fecha de los hechos (año de 1997).

   3.1. Conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida, de los cuales hemos de partir para resolver los motivos de casación fundados en este art. 849.1º LECr (art. 884.3º de la misma ley), es claro que existieron actos violentos de ambos acusados contra la joven Marta .

   Tales hechos probados nos cuentan cómo Marta se quedó adormilada en una cama semidesnuda y cómo comenzaron a tocarla en los senos y en la vulva Oscar y Jose Augusto , hasta que por tales tocamientos ella se despertó y "manifestando su desagrado comenzó a chillar, aunque trataron de taparle la boca, a empujarles y a patalear, consiguiendo, tras un forcejo, apartarles y, acercándose a la ventana, pedir ayuda a Benito que se encontraba aún en la calle, quien acudió...".

   Conforme a dicho relato, de hechos probados, tal y como reconoce el Ministerio Fiscal, aparece con la necesaria claridad que, tras ese despertar de ella, los actos violentos que existieron por parte de los dos varones fueron para sujetarla y para que no chillara ante la evidente oposición de ella frente a esos tocamientos de que estaba siendo objeto en el momento de despertarse. No aparece en estos hechos probados que esas violencias contra ella en el forcejeo que se describe fueran acompañadas de una continuación en esos tocamientos lúbricos. Parece lógico entender que los contactos que existieron, después de despertarse Marta , entre las manos de los agresores y el cuerpo de ésta, carecían ya de la intención obscena existente mientras ella estaba dormida (o adormilada y quieta). Cuando la joven se despierta y comienza a gritar, a forcejear y a dar patadas contra sus dos atacantes, entendemos que el esfuerzo de estos dos tuvo que dirigirse sólo a sujetarla y a taparle la boca para que no gritara. En esta situación no parece compatible ese actuar en el forcejeo de ellos dos con la continuación en sus tocamientos libidinosos. Los hechos probados no nos dicen que tales actos libidinosos continuaran una vez que ella se mueve y forcejea para liberarse de sus agresores, ni parece lógico que así ocurriera.

   Hasta aquí según ese relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   3.2. Pero el Ministerio Fiscal pretende que tal relato ha de completarse con lo que la propia sentencia recurrida nos dice en los tres últimos renglones de su fundamento de derecho 1º, donde podemos leer que "siguieron porfiando los acusados en sus prácticas libidinosas hasta que aquélla forcejeando consiguió desasirse y pedir auxilio", esto con referencia al momento inmediatamente posterior a aquel en que ella se despertó y manifestó su disconformidad ante los tocamientos de que estaba siendo objeto.

   Entendemos que esta frase no puede servir para afirmar que hubo la violencia necesaria para constituir el tipo de delito del art. 178, por lo siguiente:

   1. Porque tal frase no está en los hechos probados, sino al hilo de una breve argumentación sobre la calificación jurídica, para razonar sobre la correcta aplicación del art. 178 por el que venía acusando el Ministerio Fiscal.

   2. Porque dice "siguieron porfiando los acusados en sus prácticas libidinosas", no que siguieron esa prácticas libidinosas: "porfiar", en la única aceptación del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que aquí nos interesa, la última de las tres que nos recoge, quiere decir "continuar insistentemente una acción para el logro de un intento en el que se halla resistencia". Es decir, en el caso presente, significaría, a lo sumo, que los dos acusados intentaban continuar en sus tocamientos lascivos y para ello se esforzaban en sujetar y taparle la boca a Marta . No es una afirmación de que efectivamente continuaran esos actos lujuriosos. En todo caso habría que entender que no hay claridad en esta frase del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida y la duda que pudiera quedar al respecto siempre habría de resolverse en beneficio de los acusados ("in dubio pro reo").

   3. Por último, si acudimos al escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, elevado a conclusiones definitivas en este punto, allí podemos leer lo siguiente en el relato de hechos que nos ofrece (folio 22): "instante en que Marta despertó y empezó a gritar intentando apartar a los acusados que la sujetaban. En el forcejeo Jose Augusto le tapó la boca impidiendo que continuara gritando, e Marta , dándoles patadas logró zafarse de sus captores. Una vez desembarazada se dirigió a la ventana para pedir auxilio a sus amigos que se encontraban en la calle, momento en que Jose Augusto la empujó tirándola al suelo...". Es decir, aquí tampoco el Ministerio Fiscal nos narra unos hechos según los cuales habrían continuado los tocamientos obscenos cuando la joven ya se había despertado y había comenzado a defenderse. Y de todos es conocido cómo el principio acusatorio impide que en la sentencia penal se den como probados unos hechos más perjudiciales para el acusado que aquellos por los que se acusó. Hechos que en el caso presente han de considerase sustanciales, pues habrían de determinar la aplicación de una norma penal más grave.

4. De todo lo expuesto hemos de sacar la conclusión de que la violencia que utilizaron Jose Augusto y Oscar contra Marta fue posterior a los actos lascivos por los que aquellos fueron acusados y condenados. No hubo coincidencia temporal entre esa violencia y esos actos lascivos, ni tampoco se puede considerar probado que esa violencia tuviera como finalidad sujetar a la joven para así poder seguir con sus tocamientos lujuriosos.

   Por ello fue mal aplicado al caso el art. 178 CP. Debió condenarse por el 181.2.2º que sanciona estos hechos cuando no hay violencia o intimidación y la víctima está privada de sentido, algo que en el CP anterior llevaba consigo la calificación como delito de violación o de agresiones sexuales violentas de los arts. 429.2º y 430, según que hubiera existido o no acceso carnal, con las mismas penas que las señaladas para los casos en que se hubiera usado fuerza o intimidación (art. 429.1º). En esto ha consistido la modificación más importante del CP 95 para esta clase de delitos contra la libertad sexual.

   Hay que estimar estos motivos segundos en sus respectivas primeras partes.

1. En la segunda parte de este mismo motivo 2º se alega también infracción de ley por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, ahora referida a la no aplicación al caso de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º CP en relación con la doctrina de esta sala que viene reconociendo esta atenuante en los casos de lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, que el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4.11.1950 denomina como derecho a una decisión judicial dentro de un plazo razonable.

2. Dijimos en nuestra reciente sentencia 1231/2002, de 1 de julio, en su fundamento de derecho 4º, lo siguiente:

   "Los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal han sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

   1. En la primera de ellas, del día 2.10.92, obtuvo mayoría de votos entre los magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto, o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia conforme al art. 121 CE y a los arts. 299 y ss. LOPJ.

   2. Luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse un motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP 95 y sin pronunciamiento de segunda sentencia.

   3. Más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, tal y como nos dicen los recurrentes, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP 73. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 de nuestra Constitución, podría producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

   En todo caso quedó de manifiesto en el correspondiente debate que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida. Ya en esa otra reunión, antes citada, de 29.4.97, se había acordado que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarlas después como motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiera producido en la misma sentencia, salvedad de imposible aplicación en estos casos de dilaciones indebidas.

   Esta última exigencia de orden procesal, la necesidad de invocación previa en la instancia de la violación de este derecho fundamental para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en la instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través ordinariamente de su escrito de defensa o de calificación provisional, o luego en conclusiones definitivas. En todo caso, esta sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia.".

3. En el caso presente esta atenuante fue correctamente propuesta por la defensa de D. Jose Augusto y fue rechazada por las razones expuestas en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida. Nosotros estimamos en esta alzada que tales dilaciones indebidas existieron y ello por causas ajenas a la actuación de las partes acusadas ahora recurrentes:

   1. Aparece ya de entrada un dato importante: Los hechos ocurrieron en la madrugada del 7 de junio de 1997 y, sin embargo, en un asunto nada complejo, no se dictó sentencia en la instancia hasta el 14 de diciembre de 2001.

   2. Cierto que hubo una complicación procesal importante al haberse acusado por el Ministerio Fiscal de dos formas diferentes: la primera por el delito de abusos sexuales del art. 181.2º al haberse producido los tocamientos lascivos sobre una persona privada de sentido, lo que determinó la competencia para enjuiciar y sentenciar en favor de un Juzgado de lo Penal; la segunda por el delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.2º y 3º a raíz de la suspensión del juicio oral ante ese Juzgado de lo Penal por entender el Ministerio Fiscal que habían existido violencia para los mencionados tocamientos, lo que motivó la vuelta del procedimiento al Juzgado de Instrucción, la incoación de sumario correspondiente, auto de procesamiento, indagatorias y demás trámites de instrucción hasta su conclusión con fecha 27.2.2001.

   3. El mencionado juicio oral ante el Juzgado de lo Penal se celebró y quedó suspendido el 15.11.99, remitiéndose las diligencias al Juzgado de Instrucción inmediatamente (folios 219 a 225), pese a lo cual, por razones que ahora no es necesario precisar, pero desde luego totalmente ajenas a las defensas aquí recurrentes, no se dictó auto de incoación del citado sumario hasta el 11.5.2000 (f. 238 y 239), acordándose luego el procesamiento, sin ninguna actuación concreta intermedia, el 18.9.2000 (f. 258 a 260). Es decir más de 10 meses con las actuaciones prácticamente paralizadas.

   Sin necesidad de extendernos más al respecto, hay que concluir con que también tienen razón los recurrentes en esta segunda parte de sus respectivos motivos segundos, pues tenía que haberse apreciado y no se apreció la mencionada circunstancia atenuante del art. 21.6º CP.

   Hay que estimar estos motivos segundos también en esta su segunda parte.

   III.

Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, hay que condenar por el delito de abusos sexuales del nº 2º del art. 181.2 CP y no por el de agresiones sexuales del 178, al no haber existido violencia ni intimidación para los tocamientos lujuriosos efectuados por los dos procesados, sino únicamente aprovechamiento de que la víctima se hallaba privada de sentido en el momento en que fue objeto de los mencionados actos libidinosos. Y además hay que apreciar la atenuante analógica del nº 6º del art. 21 CP por haber existido dilaciones indebidas en el trámite seguido en la instancia.

Los demás de la citada sentencia de casación.

La pena a imponer, conforme a tal art. 181.2 es la de prisión de seis meses a dos años. Ha de imponerse en su mitad inferior al concurrir la referida circunstancia atenuante por aplicación de la regla 2ª del art. 66. Acordamos imponerla en una duración de un año apartándonos algo del mínimo legal permitido por la Ley en atención a que fueron dos las personas agresoras y a que los hechos ocurrieran en el piso en el que estaba viviendo una de ellas, donde Marta se había quedado acostada en una cama sin duda confiada al encontrarse en la casa de uno que formaba parte del grupo en el que todos estaban divirtiéndose.

CONDENAMOS a Jose Augusto y Oscar como coautores de un delito de abusos sexuales contra una persona privada de sentido, con la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.