STS 117/2002, 31 de Enero de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:2367/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:117/2002
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. No se estima que los hechos juzgados constituyan un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del C.Penal, con la concurrencia de una atenuante analógica. Cuando se trata de una atenuación o de otra cuestión jurídica, que pueda favorecer al reo, si indirectamente ha sido tratada en el juicio oral, y de los hechos probados de la sentencia recurrida se deduce la existencia de base suficiente para estimarla, sería prudente hacerlo en atención a principios elementales, como pueden ser el de tutela judicial efectiva, y el de evitación de dilaciones indebidas o el de prevalencia de la verdad material, base de la realización de la justicia, principio básico, de nuestro ordenamiento constitucional. Se condena en primera instancia al acusado. Se anula la sentencia en la alzada.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona , que le condenó por delito de agresión sexual y otro de usurpación de funciones públicas, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Mota Torres.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus instruyó sumario con el número 1/1996 contra Manuel , y una vez conlcuso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda con fecha diecisiete de enero de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Manuel , de 25 años de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4,30 horas del día 9-agosto 96 circulaba por la Autovía de Salou a Reus conduciendo el automóvil W-....-OW , al llegar a la altura de la Sala de Fiestas VIPS observó que Frida , de 23 años y casada, circulaba en igual dirección en un ciclomotor, la siguió el acusado hasta Reus y al llegar a la c/ Madre Molas de esta ciudad interceptó el ciclomotor y se dirigió a ella, que regresaba de su trabajo en Salou, manifestándole que era Policía y que debía acompañarle porque su marido se hallaba detenido. Creyendo Frida que lo manifestado por el acusado era cierto, subió a su vehículo, inmediatamente se dirigió con su automóvil hasta Alforja y Riudoma, donde con la simulación de que tenía que hablar con otros Policías por la emisora instalada en el coche, hizo bajar de éste en dos ocasiones a la mujer, quien volvió a subir al coche convencida de que era Policía y de que su marido estaba detenido. El acusado tomó la carretera de Falset, de la que se desvió por un camino de tierra hasta llegar a una caseta en descampado, estacionó el automòvil y esgrimiendo una pistola de plástico, Modelo V.T. nº NUM000 , conminó a Frida a que saliera del coche, entrara en la caseta y extendiera en el suelo una manta, que previamente había sacado del vehículo; conseguido esto, el acusado se desnudó y obligó a la mujer a hacer lo mismo, venciendo su resistencia encañonándola con el arma simulada; le dijo a la víctima "chúpamela" y aterrorizada le succionó el pene, posteriormente intentó penetrarla vaginal y analmente, sin conseguirlo por falta de erección; al no conseguir lo pretendido, le introdujo a ella el dedo en el año y la obligó a masturbarle a él con la mano y con la boca.- Después Frida reprochó su conducta al acusado, quien depuso su actitud manifestándole que la pistola eraq falsa; trasladó a la víctima a Reus y al lugar donde había subido al coche, y le entregó una tarjeta personal que indicaba el lugar de trabajo del acusado.- El acusado padece un trastorno de personalidad paranoide que afecta ligeramente la voluntad, su inteligencia es normal, previamente a la comisión de la acción había ingerido 2 "tónicas con ginebra", en unión de un compañero de trabajo, también camarero, hasta las 4 de la madrugada; no consta que consumiera otras sustancias tóxicas y el alcohol consumido no alterò sus facultades mentales. La víctima Frida , sufrió un trastorno por stress pstraumático, que la causa alteración del carácter y deterioro moderado-grave de sus relaciones conyugales y profesinales, su cuadro clínico mejora con tratamiento farmacológico y sicoterapeútico.- El acusado ha estado en privisión pventiva desde el 13-8-96 al 8-8-07 y ha consignado 150.000 pts. como anticipo de la indemnización.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Condenamos al acusado Manuel en concepto de autor de un delito de agresión sexual y otro delito de usurpación de funciones públicas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica con trastorno mental de. art. 21.6 del C.P. a las penas siguientes: 9 años de prisión por la agresión sexual y 1 año de prisión por la usurpación de funciones y más la prohibición de residir en Reus, lugar del domicilio de la víctima, durante 5 años.

    Le condenamos igualmente a que por vía de indemnización de perjuicios abone a Mª Frida 4 millones de pts. en concepto de daño moral y al pago de las costas procesales, incluídas las del Acusador particular.

    Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa: del 13-8-96 al 8-8-97.

    Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez Instructor declaró solvente al acusado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.

    Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el procesado Manuel , que se tuvo por anuanciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándoese el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación por procesado Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, acogido al nº 3 del art. 851 LECr. (incongruencia omisiva) por no resolver la sentencia todos los puntos planteados por la defensa. Concretamente guardar silencio sobre la aplicación de la atenuante analógica 6ª del art. 21 en relación con la 4ª del mismo precepto, y no deducción de la indemnización fijada como indemnización de las sumas entregadas a cuenta por el procesado. Segundo.- Por la vía del art. 5-4 LOPJ. por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 y 120 de la Constitución) por falta de razonamiento en la sentencia de la concreta penalidad impuesta, así como de la pena de prohibición de residencia y su duración. Tercero.- Acogido a la vía ofrecida por el art. 5-4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas (art. 24-2 Constitución). Valoraciòn de criterios concurrentes. Cuarto.- Acogido a la vía ofrecida por el art. 849-2º lECr. por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos (informes hospitalarios y médicos, periciales, libramiento servicio militar, etc) obrantes en autos no desvirtuados por otros elementos probatorios, que implican clara conducta de arrepentimiento: anomalías psíquicas y enfermedades mentales; tratamiento psiquiátrico posterior y dependencia alcohólica compulsiva. Error en la apreciación de la prueba por incongruencia omisiva fáctica. Quinto.- Por infracción de Ley, acogido al art. 849-1º LECr. por indebida aplicación del art. 402 del C.Penal (delito de usurpación de funciones). Sexto.- Acogido al art. 849-1º LECr. por inaplicacióin indebida de la eximente incompleta del art. 21-1º en relación con el art. 20-1º (transtorno mental transitorio, o, subsidiariamente, anomalía o alteración psíquica). Séptimo.- Por infracción de Ley, acogido al art. 849-21 L.E.Cr. por inaplicación indebida de la eximente incompleta 1ª del art. 21, en relación con la circunstancia 2ª del art. 20 (intoxicación plena por consumo de alcohol y sustancias psicotrópicas) y subsidiariamente por inaplicación de la atenuante específica segunda del art. 21 (embriaguez). Octavo.- Por infracción de Ley, acogido al art. 849-1º L.E.Cr. por inaplicación indebida del art. 16 en relación con el art. 179 C.P. Noveno.- Por infracción de Ley con base en el art. 849-1º L.E.Cr. por inaplicación indebida de la atenuante 4ª del art. 21, o, subsidiariamente de la atenuante analógica 6ª del mismo precepto en relación con aquélla. Décimo.- Por infracción de Ley, con base en lo previsto en el art. 849-1º L.E.Cr. por inaplicación indebida de la atenuante 5ª del art. 21 CP. Undécimo.- Por infracción de Ley, con base en lo previsto en el art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 123 en relación con el art. 191-1 C.P., al incluir la Sentencia en el pago de las costas causadas por la acusación particular, con infracción del art. 240-2 CP. Decimosegundo.- Por infracción de Ley del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 57 CP. y subsidiariamente, por la duración de la pena impuesta.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el primero de los motivos alegados y apoyó el segundo de ellos interesando, debido a ello, se anule la sentencia recurrida por infracción del art. 24.2 de la CE. y se devuelva al Tribunal sentenciador para la redacción de una nueva sentencia en la que se aporten las razones que llevaron al Juzgador a la concreta individualización de las penas impuestas al recurrente; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de flalo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de Enero del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del art. 851-3º de la L.E.Cr. se denuncia, en el correlativo motivo del recurrente, incongruencia omisiva al haber eludido la sentencia dar respuesta a las cuestiones relacionadas con la atenuante analógica del número 6 del art. 21, en relación a la 4ª del mismo precepto; omisión que se extendió a la petición, oportunamente realizada de que la cantidad entregada a cuenta de la indemnización que pudiera corresponder a la ofendida, se dedujera de la misma.

  1. Respecto al defecto denunciado, resulta oportuno mencionar la doctrina de esta Sala, que aparece condensada en la S. nº 1288 de 20 de septiembre de 1999, en la que se establecen las siguientes exigencias:

    1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

    2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la S. del T.Constitucional 58/96).

    3. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (S.S.T.C. núms. 169/1994, 91/1995 y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentales de la respuesta tácita (S.T.C. 263/1993 y S.S.T.S. de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

    4. Que aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

    En estos últimos casos el T.Supremo ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como dice la S. T.S. nº 1095/99 de 5 de julio de 1999 "..... en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas la doctrina de esta Sala (S.T.S. de 23 de diciembre de 1993, entre otras) viene entendiendo que cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo, cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriomente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

  2. - Proyectando tal doctrina al caso de autos, resulta que el censurante, no formuló de forma expresa ninguna pretensión relativa a la estimación de la atenuante analógica de "confesar a las autoridades la infracción" (art. 21-6, en relación al 21-4).

    En el plenario, en este particular extremo, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, entre las que no se encontraba la atenuación ahora aducida; y ello, a pesar de que otros aspectos del escrito acusatorio provisional sí fueron alterados.

    Partiendo de este hecho, no puede la parte exigir pronunciamiento alguno sobre la apreciación de una circunstancia que no interesó en ningún momento, y que no pudo directamente ser sometida a contradicción en el plenario. No obstante, habida cuenta que el recurrente la invoca, como infracción sustantiva de ley, en el motivo 9º, por esta vía, y no por la de quebrantamiento de forma, podría teóricamente ser analizada la cuestión.

    En este punto, constituye una línea jurisprudencial seguida por esta Sala, que cuando se trata de una atenuación o de otra cuestión jurídica, que pueda favorecer al reo, si indirectamente ha sido tratada en el juicio oral, y de los hechos probados de la sentencia recurrida se deduce la existencia de base suficiente para estimarla, sería prudente hacerlo en atención a principios elementales, como pueden ser el de tutela judicial efectiva, y el de evitación de dilaciones indebidas o el de prevalencia de la verdad material, base de la realización de la justicia, principio básico, de nuestro ordenamiento constitucional (art. 1 C.E.).

    En resumen, no formulándose la pretensión jurídica en el escrito de conclusiones definitivas aunque se invoque como cuestión sustantiva en otro motivo del recurso, no puede estimarse la infracción "pro forma" articulada.

  3. El otro aspecto no resuelto relativo a la consignación judicial de 150.000 pts. hecha por el procesado, a cuenta de las indemnizaciones civiles que pudieran fijarse en la sentencia, sí fue oportunamente interesado por el recurrente.

    Sin embargo, la naturaleza de la cuestión no puede tildarse de incongruencia omisiva, pues al pretender un pronunciamiento sobre el tema (que bien pudo hacerlo el Tribunal), lo único que esta exigiendo es algo tan obvio e indudable, que la propia ley claramente lo resuelve, sin posibilidad de discusión o alternativas.

    El acusado hace entrega de una cantidad mínima para aplicar a una indemnización que alcanza, según la sentencia, a los cuatro millones de pesetas. Pues bien, aunque nada hubiera afirmado al consignar, o hubiera intentado aplicar la cantidad depositada a otro concepto, el art. 123 del C.Penal, al establecer el orden de la imputación de pagos, la asigna de forma imperativa al pago de indemnizaciones. Tampoco el órgano jurisdiccional tenía opciones de dar una u otra aplicación al dinero anticipado que conforme a la ley se sobreentiende cuál deba ser el destino final del mismo.

    Nos hallamos, por tanto, ante una omisión inocua e intrascendente resuelta de modo incontestable por la ley, no ante un vicio procesal por quebrantamiento de forma.

    El submotivo deben rechazarse.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.), al haber impuesto la sentencia tanto la pena de prisión como la de prohibición de residencia, en sus límites máximos respectivos, sin aportar razonamiento alguno sobre los motivos de la decisión.

Efectivamente, la sentencia, entre otros pronunciamientos, estima que los hechos constituían un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del C.Penal, con la concurrencia de una atenuante analógica, con el valor de genérica, e impone 9 años de prisión, que supone el límite máximo, ya que la pena del tipo básico oscila entre los 6 y 12 años, y no pudiendo rebasar la mitad inferior de su recorrido por efecto de la atenuación, la pena posible, dentro de la cual el Tribunal sentenciador debe individualizar la sanción concreta se halla entre los 6 y 9 años. Del mismo modo se acuerda en el fallo de la sentencia la prohibición al procesado de residir en el mismo lugar que la víctima, por tiempo de 5 años, máximo previsto en el art. 57 del C.P.

Nos hallamos, de ello no cabe duda, ante una omisión del deber del Tribunal de motivar las resoluciones judiciales, como le impone el art. 120-3 de la C.española, máxime en aquéllas en que se señalan penas que limitan de forma esencial el derecho a la libertad de la persona afectada, y particularmente en los casos en que, como en el que nos ocupa, el Tribunal se decidió por las penas máximas posibles.

No se nos pasa por alto, que el deber de motivación, lo exigen de forma específica los números 1º y 4º del art. 66 del C.Penal, y en nuestra hipótesis, nos hallamos ante el nº 2 de dicho artículo, que se limita a señalar la prohibición de que la pena a imponer exceda de la mitad inferior de la señalada en la ley.

Ello no obsta a que el Tribunal siga obligado a realizar la condigna ponderación valorativa, aunque sea escueta o por remisión, que justifique el rigor de la pena impuesta. Así lo establece el art. 120-3º y se complementa por el 9-3 de la Constitución, al proscribir cualquier arbitrariedad, en nuestro caso, en relación a la concreción de las penas.

Todo ello incide en la vulneración del art. 24-1º (tutela judicial efectiva) al excluir cualquier posibilidad de control de la decisión jurisdicional, a través de los recursos. El acusado estima excesiva e injustificada la individualización realizada, pero desconoce los motivos o razones, que han impulsado al órgano judicial de instnacia, a elegir las sanciones más severas, lo que le impide argumentar, en debida forma.

Tal doctrina ha sido elaborada en las distintas sentencias del Tribunal Constitucional relativas a pronunciamientos sobre esta materia, de la que son exponente las 116/1998, de 2 de junio, 2/1999 de 25 de enero, 25/2000 de 31 de enero y 108/2001 de 23 de abril. En esta misma línea hermeneútica la S. de esta Sala de 24 de abril de 2000, acuerda la nulidad de la sentencia de instancia y su devolución al Tribunal sentenciador para que dictara otra razonando la individualización de la pena.

No faltan casos, en que la Sala de casación, a la vista de la ausencia de datos provinientes del conjunto de la resolución (hechos probados y fundamentos jurídicos), ha impuesto las sanciones mínimas posibles, sin necesidad de devolver la causa a su origen.

Mas, en el supuesto ahora contemplado, concurren innumerables circunstancias, tanto en el hecho como en el culpable, que pueden justificar unas penas distintas a las mínimas previstas. El Mº Fiscal, por su parte, ha mostrado el total apoyo al motivo articulado.

El motivo debe estimarse, lo que determinará la imposibilidad de seguir conociendo de los demás, por infracción de ley, particularmente del 9º, que podria obviar, la pretendida incongruencia omisiva aducida en el inicial motivo por el recurrente.

El mismo Tribunal enjuiciador deberá dictar nueva sentencia, sin dilación alguna, en la que motivando el quantum de las penas, justifique las impuestas o imponga las que procedan, de acuerdo con la fundamentación que está obligado a realizar.

Las costas del recurso se declaran de oficio, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

III.

FALLO

Que con estimación del Motivo 2º del recurrente, debemos ANULAR Y ANULAMOS la Sentencia de instancia, remitiendo los autos al Tribunal de origen, para que sin dilación, dicte otra nueva, en la que se justifique o motive la cuantía de las penas; y todo ello con declaración de costas de oficio en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.