STS 545/2000, 27 de Marzo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, instruyó sumario con el nº

   6 de 1.997 contra MIGUEL JOSE .J.S., y una, vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 7 de septiembre de 1.998, dicó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas han resultado probados los siguientes hechos: PRIMERO: Que la menor SILVIA L. L., nacida el día 30 de julio de 1.983, sufre una ligera deficiencia mental, que se encuentra relacionada con una hipoacusia derecha con un déficit de un 60%, lo que hace que su edad mental sea de aproximadamente seis años. Hechos éstos que motivaron que la integraran en un colegio de educación especial, cursando estudios de cuarto de E.G.B., durante el curso académico 95-96. SEGUNDO: Que ante los problemas de Silvia, los padres buscaron como profesor de apoyo a MIGUEL JOSE J.

   S., mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que estuvo ejerciendo esa labor en su domicilio durante varios años. TERCERO: Que en el verano del año 1.995, MIGUEL JOSE J. S., tuvo un trabajo temporal, lo que motivó que durante ese período las clases a Silvia fueran impartidas por su hermana. Haciendo constar que en ese período, desarrolló Silvia cambiéndole su aspecto físico. CUARTO: Que en el comienzo del curso de 1.995, Silvia L. se integró en un Colegio de Educación Especial, reincorporándose, durante el mes de octubre aproximadamente, MIGUEL JOSE J. S., a su labor como profesor de apoyo. Siéndole encomendado por los profesores del colegio que las materias a tratar serían lenguaje y matemáticas. Aprovechando que en el libro de conocimiento del medio aparecen unas lecciones de sexualidad, en el que aparecen unos hombres y mujeres desnudos, MIGUEL JOSE J. S., sin consentimiento de los padres de la menor, comenzó a explicar esa materia, acompañando esas explicaciones con tocamientos a la menor en sus pechos, sacándose el pene, siendo masturbado por la niña, llegando a eyacular y limpiándose el semen con un pañuelo o trapo que llevaba en el bolsillo. Operación que realizó varias veces. Teniendo la precaución de taparse con un libro por si entraba alguien en el cuarto de la niña no ser sorprendido. También y, en varias ocasiones, introdujo el pene en la boca de la niña, consiguiendo que le practicara felaciones. QUINTO: Que desde el comienzo de los hechos, es decir desde octubre de 1.995, Silvia L. L., comenzó a tener angustia y vómitos continuados, lo que ha motivado que requiera una asistencia psicológica por lo ocurrido.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado MIGUEL JOSE J. S., como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de OCHO AÑOS, seis meses y un dia de prision, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y ejercicio de la docencia durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la Acusación Particular. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Silvia L. L. en la cantidad de 1.000.000 de pesetas, con aplicación respecto a los intereses de lo dispuesto en el artículo 921 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa. Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Miguel José J. S., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado MIGUEL JOSE J. S., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 C.E.; artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-XII-48; artículo 6.2 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4-XI-50 y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19-XII-66 formulamos recurso de casación. Planteamos por tal motivo el recurso de casación al ser aquella presunción interina de inocencia la garantía nuclear de cualquier proceso penal al tener como esencial fin, la evitación de una condena con carencia de fundamento probatorio, pues la culpabilidad ha de quedar fuera de toda duda razonable; Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 L.E.Cr., formalizamos recurso de casación ya que de los hechos probados que se contienen en la sentencia no son de aplicación la presunción de ausencia de consentimiento del artículo 181.2-2º (abusando de su trastorno mental).

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de marzo de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Málaga condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.2.2º y 182.2º C.P.

El primer motivo de casación contra la sentencia condenatoria se residencia en el art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. Alega el recurrente en apoyo de su denuncia que, si bien es cierto que es ya un cuerpo de doctrina que la declaración de la víctima puede ser suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, en el caso presente el Tribunal de instancia ha fundado su convicción sobre los hechos que declara probados en las manifestaciones de la víctima que adolecen, a su parecer, de la debida fiabilidad porque -asegura- "carecen de verosimilitud por ausencia o falta de persistencia en la incriminación, y contradicciones evidentes", y por ello, el Tribunal sentenciador ha valorado como prueba de cargo unas declaraciones sin respetar los criterios que, a tal fin, ha establecido esta Sala.

Puntualiza el motivo que la falta de credibilidad que alega se limita a las declaraciones de la víctima acerca de las felaciones practicadas al acusado, pero no al resto de los hechos declarados probados que describen también tocamientos en los pechos de la menor y masturbaciones de ésta al encausado. Y, tras hacer una serie de consideraciones tendentes a cuestionar que "los hechos se desarrollaran en la clandestinidad", alerta sobre la contradicción que se advierte en el hecho de que la menor hubiera referido a la perita psicóloga que había visionado una película sobre sexualidad que su hermano guardaba, antes de sufrir los abusos, mientras que en el Juicio Oral afirma que la película la vio después. También pone de manifiesto que a la empleada de hogar de su casa le relatara actos de masturbación y de felaciones al profesor, mientras que la doméstica nunca manifestó que la menor le hablara de felaciones.

La inanidad de los reproches que se alegan obligan a la desestimación del recurso.

Como reconoce el impugnante, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala Segunda, otorgan la naturaleza de prueba de cargo a las declaraicones incirmiantorias de la víctima, sobre todo en aquellos supuestos en los que el ilícito penal suele cometerse en ausencia de otras personas que pudieran testificar sobre los hechos, tal como, por regla general, sucede cuando se trata de delitos contra la libertad sexual que comúnmente sólo pueden ser enjuiciados a través de dos fuentes de conocimiento: el de la víctima y el del autor. Conscientes del riesgo que supone fundamentar un pronunciamiento de culpabiliad sobre la única prueba de las declaraciones de la testigo-víctima, ambos Altos Tribunales han alertado reiteradamente sobre al necesidad de que el juzgador extreme las medidas de cautela y prudencia a la hora de valorar el testimonio incriminatorio de aquélla, previniendo que dicha evaluación sea efectuada bajo la observancia de determinados parámetros que aseguren en lo posible el acierto del juzgador, cuales son: a) que la imputación no obedece a móviles de odio, venganza o resentimiento que impulsen a la víctima a hacer una acusación mendaz; b) verificar la verosimilitud de la versión inculpatoria, que no sólo debe ser creíble, sin que debe venir corroborada por elementos objetivos y objetivables que ratifiquen de algún modo el testimonio de la denunciante; y, c) que la imputación sea persistente, firme, y sin ambigüedades ni contradicciones relevantes que pudieran poner en entredicho la fiabilidad de la versión incriminatoria

El Tribunal a quo fundamenta la convicción de la realidad de los hechos que se describen en la declaración de la víctima, una niña de doce años de edad que "sufre una ligera deficiencia mental, que se encuentra relacionada con una hipoacusia derecha con un déficit del 60%, lo que hace que su edad mental sea de aproximadamente seis años". El mismo órgano sentenciador explicita al inicio de su fundamentación jurídica que la declaración de la testigo-víctima ha sido valorada de acuerdo con los criterios cautelares prefijados por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, poniendo de relieve la credibilidad que le merece el testimonio incriminador de aquélla por la persistencia en la "versión clara y coherente de los hechos" tanto durante la fase sumarial como en el Juicio Oral, desechando la existencia de contradicciones que no aprecia, al menos con un carácter mínimamente relevante. Además de lo cual, reseña rigurosamente los elementos periféricos objetivos que corroboran y fortalecen la versión de la menor, entre los que merecen destacarse la declaración de la sirvienta que relata al Tribunal como "al observar que la niña llevaba un tiempo con naúseas y muy nerviosa, le preguntó qué le pasaba", contándole ésta los actos de masturbación que practicaba al profesor durante las horas de clase; igualmente la de la madre de la niña, que manifiesta cómo, advertida por la empleada de hogar de lo que sucedía, habló con su hija quien repitió lo comentado a la sirvienta sobre las masturbaciones al profesor "que se tapaba con un libro por si entraba alguien en el cuarto. Que también le contó que le había realizado felaciones...". Destaca con particular relevancia la prueba pericial " contundente", subrayando que las tres Peritos manifestaron que la agraviada tenía una edad mental de aproximadamente seis años, señalando que es dócil, obediente, sin iniciativa, incapaz de negarse a algo y de fabular historia alguna. También señala la sentencia, la coincidencia en el tiempo de los estados de gran ansiedad, angustia, naúseas y vómitos sufridos por la menor, con los abusos a que fue sometida por el acusado.

Sobre estos elementos objetivos periféricos y concomitantes al hecho enjuiciado ratifica y reafirma el Tribunal a quo el juicio de credibilidad que le merece el testimonio de la menor cuando ratifica en el Juicio Oral las declaraciones prestadas en la instrucción narrando los hechos que el juzgador declara probados y que se describen en el "factum" de la sentencia en virtud de la diversa prueba practicada en plenario con todas las garantías, a la vez que razona el rechazo a las contradicciones alegadas por la defensa del acusado, afirmando su inexistencia (no se trata de contradicciones entre diferentes declaraciones de la testigo-víctima, sino supuestas e intranscendentes divergencias entre ciertos datos referidos a la psicóloga y lo relatado al Tribunal sobre si la película de contenido sexual que contempló fue anterior o posterior a los abusos sexuales sufridos) y la irrelevancia de la cuestión en cuanto en ningún caso perturba la convicción del juzgador acerca de la realidad y veracidad del testimonio.

SEGUNDO.- Así, pues, ninguna duda cabe de que el Tribunal estableció la culpabilidad del acusado sobre una prueba de cargo inequívoca y sólida que, como hemos visto, fue evaluada con rigurosa observancia de las cautelas requeridas por la jurisprudencia de esta Sala para los supuestos de que la declaración de la víctima constituya el único elemento incriminatorio del acusado. Y, en este punto del análisis del motivo casacional, debemos insistir una vez más que en el proceso de revisión que supone el recurso de casación, al Tribunal Supremo únicamente le compete verificar que en la instancia se ha practicado prueba de cargo de la que, asépticamente considerada, se desprende la autoría del hecho por el acusado, pero en ningún caso entra en su actividad revisora fiscalizar la valoración que de esa prueba haya efectuado el juzgador, función que la Constitución (art. 117.3) y la Norma Procesal (art. 741) atribuyen de manera privativa y excluyente al juzgador de instancia. Y comoquiera que la credibilidad de los testigos que deponen en el acto de la Vista forma parte integrante -y sustancial- de la valoración de esa prueba testifical, es claro que no puede ser objeto de revisión por este Tribunal Supremo; entre otras razones por la muy poderosa de que la credibilidad del testigo está directamente vinculada a la inmediación de su práctica, de lo que sólo se benefician los jueces de instancia que ven al testigo y escuhan " en directo" sus manifestaciones, lo que les permiten ponderar la prueba en unas condiciones favorables de las que no puede gozar esta Sala que no ha visto ni oído el desarrollo de aquélla.

En conclusión, existe prueba de cargo, legítima, válida y suficiente y racionalmente valorada, corroborada por datos periféricos acreditados que desvirtúan la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable.

Por todo lo cual, el motivo debe ser rechazado al no haberse vulnerado el derecho fundamental invocado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art.

849.1º L.E.Cr., "ya que de los hechos probados que se contienen en la sentencia no son de aplicación la presunción de ausencia de consentimiento del art. 181.2º,2º", según sostiene le recurrente. Resumidamente, la tesis que se plantea consiste en afirmar que el precepto del C.P. que establece que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten... sobre personas.... abusando de su trastorno mental, "se ha de aplicar a aquellos sujetos en situación de disminución sensible de sus mecanismos de autocontrol, exigencias que no se compadece con lo descrito en los hechos probados de la sentencia, que se limita a afirmar la ligera deficiencia mental", de lo que el recurrente infiere que no aparece que la menor careciera de capacidad para consentir.

El respeto a la resultancia fáctica de la sentencia obliga a la concluyente desestimación del motivo.

Es cierto que el Hecho Probado señala que la víctima "sufre una ligera deficiencia mental", pero parece olvidar el recurrente que, además, figura que aquélla tenía doce años, que padecía una hipoacusia derecha con un déficit de un 60% y que su edad mental era de aproximadamente seis años, recogiendo el diagnóstico que de consuno emiten al respecto las distintas Peritos, alguna de las cuales describe a la menor como una " mansa ovejita", en expresión harto sugnificativa de la capacidad de determinación de aquélla.

El tipo penal ataca a la libertad sexual de las personas, que es el bien jurídicamente protegido por la norma; y es claro que la libertad para desarrollar la propia sexualidad exige una suficiente capacidad de conocimiento y de decisión de lo que estas actividades singifican. De ahí que cuando en la relación sexual participa una persona que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el número 2º del art. 181, el legislador establece la presunción iure et de iure de la falta de consentimiento, por resultar incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. En realidad, nos encontraríamos con el reverso de la moneda de las situaciones de inimputabilidad que se recogen en el art. 20.1 y 20.2 C.P., en cuanto que en estos casos la Ley alude al acusado que por alguna de las causas previstas en esos preceptos se encuentra impedido de comprender .... o actuar conforme a esa comprensión, sólo que, en estos supuestos como el presente, el afectado no es el autor del hecho delictivo, sino la víctima.

Resulta también patente que la expresión "trastorno mental" que se emplea por la norma -quizás no demasiado afortunada- no reduce su ámbito de aplicación a la persona que padece genuinas enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma, todos aquellos supuestos en lo que las deficiencias psíquicas permitan deducir rzonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquéllo que se le propone.

Pues bien, la sentencia recurrida nos habla de una niña de doce años cumplidos, estos es, al borde de la aplicación inexorable del precepto (art. 181.1º) por puras razones de matemática cronológica, con una notable merma auditiva y con una capacidad mental propia de una niña de seis a siete años. En estas circunstancias, no cabe tachar de indebida la aplicación por el juzgador del precepto cuestionado, porque de hecho, el limitado desarrollo mental de la víctima y la severa merma de las facultades intelectivas y volitivas que aquél traduce, ponen de manifiesto una auténtica y real falta de capacidad para comprender el significado personal, ético y social de los actos sexuales practicados a instancia de su profesor, y, consecuentemente, revelan una genuina incapacidad para consentir con el necesario grado de consciencia y capacidad decisoria comportamientos relacionados con el apetitio sexual. De tal manera que si una persona tan caracterizada como su propio profesor -que por propia confesión conocía las graves deficiencias de la menor- se aprovecha para saciar sus deseos libidinosos, incurre irremisiblemente en el abuso previsto en el precepto penal.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Miguel J.J.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 7 de septiembre de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.,